КОММЕНТАРИЙ К СТ. 421 ГК
О СВОБОДЕ ДОГОВОРА
Статья 421. Свобода договора
- Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. - Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
- Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
- Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. - Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.
Комментарий:
- Свобода договора является фундаментальным принципом гражданского права, на что справедливо указывает п.1 ст.1 ГК. Пункт 1 ст.421 ГК проясняет эту идею: участники оборота свободны в заключении договора, а понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается кроме случаев, когда это предусмотрено в законе (например, нормы о публичном договоре) или вытекает из добровольно принятых на себя обязательств (например, из предварительного договора).
Принцип свободы договора проявляется в двух основных формах:
а) свобода в принятии решения о заключении договора и выборе партнера (включая свободу от принуждения к заключению договора) и
б) свобода в определении содержания заключаемого договора (включая право на заключение непоименованных и смешанных договоров).
Свобода договора, реализуемая в двух указанных формах, имеет статус опровержимой презумпции, которой правовая система страны с рыночной экономикой последовательно придерживается. Собственно говоря, свобода договора и является основной особенностью рыночного хозяйства. В плановой экономике, характерной для советского этапа развития России, принцип свободы договора вполне естественно не признавался. Переход от плановой экономики к рынку в начале 1990-х годов неизбежно привел к утверждению принципа свободы договора внутри гражданского права.
В современных условиях экономическая свобода признается в Конституции РФ (п.1 ст.8 и п.1 ст.34). На основе толкования положений Конституции об экономической свободе как конституционном принципе Конституционный Суд РФ наделяет идею свободы договора равным конституционным статусом. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ №2-П от 28 января 2010 свобода договора как и любая конституционная свобода может быть ограничена федеральным законом, «но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13 «принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом». - Пункт 2 ст.421 ГК постулирует право сторон заключить непоименованный договор, то есть договор, не предусмотренный нормами гражданского законодательства или иными правовыми актами.
2.1. Квалификация договора в качестве непоименованного происходит не на основании названия договора, которое выбрали стороны, а на основании анализа содержания заключенного договора (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ №18 от 22 октября 1997; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 8668/13). Такая квалификация осуществляется посредством сопоставления предмета заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих поименованных договорных типов. Каждый из поименованных договорных типов характеризуется уникальным набором квалифицирующих признаков, который отличает этот договорный тип от иных договоров. Например, договором купли-продажи следует признавать двусторонний договор, который опосредует передачу в собственности вещи или имущественного права в обмен на встречное денежное предоставление; договором займа – договор, опосредующий передачу в собственность денег или иных родовых вещей с обязательством получателя вернуть ту же сумму денег или тот же объем аналогичных родовых вещей по окончании определенного срока; и т.п.
Выведение таких квалифицирующих признаков поименованных договорных типов осуществляется на основе буквального прочтения соответствующих специальных норм закона (особенно норм-дефиниций, определяющих понятие соответствующего поименованного типа договора), а также толкования их смысла. В ряде случаев квалифицирующие признаки некоторых поименованных договоров в законе либо вовсе не обозначены, либо намечены в самых общих чертах. Например, закон не уточняет содержание понятий «работы» и «услуги» и их различие, в то время как эти понятия являются ключевыми квалифицирующими признаками двух поименованных договорных типов: договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Соответственно, в таких случаях для прояснения квалифицирующих признаков поименованных договоров требуется толкование закона.
2.2. Если содержание заключенного договора не соответствует набору квалифицирующих признаков ни одного поименованного договорного типа, такой договор следует признавать непоименованным. Например, к разряду непоименованных следует отнести любое соглашение, где основным предметом обязательства является обязательство воздержаться от совершения определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности); договор, опосредующий выделение проектного финансирования под гарантию предоставления взамен доли в прибыли от реализации проекта; договор безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить (например, передача материнской компанией некого имущества на баланс дочерней); обеспечительную передачу права собственности; товарную неустойку; договор условного депонирования (эскроу); договор технического присоединения; трансфер футболиста и т.п.
Многие договоры, которые ранее должны были признаваться непоименованными, в свете новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года, стали поименованными (опцион на заключение договора, соглашение о переговорах, межкредиторское соглашение, эскроу-счета и т.п.). До появления в 2010 году специального правового регулирования деривативов, многие деривативы также следовало бы относить к категории непоименованных (например, договоры своп). До появления в законодательстве о рынке ценных бумаг в 2009 году норм о договорах репо, такие договоры также можно было относить к категории непоименованных.
2.3. Согласно п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору не подлежат применению нормы о поименованных договорах. Такие договоры регулируются общими положениями о сделках, обязательствах и договорах.
В то же время в силу прямого указания в п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору могут применяться отдельные нормы о тех или иных поименованных договорах по аналогии закона. Так, например, до 1 июня 2015 года, когда вступила в силу ст.393.1 ГК, к некоторым непоименованным договорам должна была применяться ст.524 ГК о порядке расчета убытков при расторжении нарушенного договора поставки (а именно расчет убытков в виде разницы между ценой расторгнутого договора и ценой договора, заключенного кредитором взамен расторгнутого с третьим лицом, а также абстрактные убытки). Также до появления 1 июня 2015 года в ГК ст.450.1 к непоименованным договорам могло применяться положение ст.523 ГК о договорах поставки, согласно которому односторонний отказ от договора прекращает обязательства с момента доставки извещения об отказе.
2.4. Отдельная проблема возникает при применении к непоименованному договору императивных норм закона о поименованных договорах по аналогии закона. В тех случаях, когда императивная норма предписывает то или иное содержание прав и обязанностей сторон, она вполне может применяться по аналогии закона при отсутствии в договоре отличных от такой нормы условий, то есть в порядке восполнения пробела в договоре. Это в полной мере соответствует условиям применения аналогии закона, установленным в ст.6 ГК. Но в тех случаях, когда речь идет о применении по аналогии такой предписывающей императивной нормы к договору, содержащему противоречащие такой норме условия, а также императивной нормы, выраженной как прямой законодательный запрет, возникает некоторое трение с положениями ст.6 ГК. Согласно последней аналогия закона может использоваться в тех случаях, когда вопрос не урегулирован в законе или договоре(!). Соответственно, применение по аналогии закона императивной нормы с целью опрокидывания прямо выраженного в договоре условия не вполне соответствует ст.6 ГК.
В то же время п.2 ст.421 ГК не делает никаких исключений в отношении типа применимой по аналогии нормы. Судебная практика также допускает в исключительных случаях применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм, установленных в отношении договоров поименованных. Пленум ВАС в Постановлении от 14 марта 2014 года № 16 на этот счет указал, что применение императивных норм в такой ситуации возможно в исключительных случаях, «когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона».
2.5. Тот факт, что договор может быть отнесен к категории непоименованных еще не означает, что он является однозначно действительным. Такой договор в ряде случаев может быть признан направленным на обход закона (ст.10 ГК), противоречащим основам правопорядка и нравственности (ст.169 ГК) и т.п.. Например, договор обращения в рабство очевидно является непоименованным, но не менее очевидно, что он является ничтожным по ст.169 ГК. - Пункт 3 ст.421 ГК предусматривает возможность заключения смешанного договора, то есть договора, в котором комбинируются элементы нескольких поименованных договорных типов.
3.1. Несмотря на то, что это прямо не указано в п.3 ст.421 ГК, к категории смешанных договоров следует отнести договор, в котором элемент того или иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво признаваемого в практике договора непоименованного. Такой подход в частности отражен в ст. II-1:107 Модельных правил европейского частного права. В отношении соответствующего непоименованного договора может сформироваться массив судебной практики, уточняющих его правовой режим. Соответственно, при комбинации поименованного и непоименованных элементов будет возникать то самое смешение регулирования, которое собственно и характеризует конструкцию смешанного договора (см. комментарий 3.3).
3.2. Под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличения от близких договорных конструкций (нередко именно это обязательство «дает договору имя»). Например, среди квалифицирующих признаков договора подряда следует выделить а) выполнение работ по заданию заказчика и б) внесение в качестве встречного исполнения платы. Оплата является важным и неотъемлемым квалифицирующим признаком договора подряда, но не имеет решающего значения для квалификации, так как обязательство по оплате характерно для массы иных договоров; основным же характеризующим квалификацию обязательством по такому договору является выполнение работ. Соответственно, для того, чтобы признать наличие элемента подряда, привнесенного в некий смешанный договор, необходимо, чтобы в предмет такого смешанного договора входило выполнение работ (например, смешанный договор, согласно которому выполнение работ осуществляется в обмен на встречную поставку товара).
Такой подход не всегда позволяет определить «материнский» поименованный договорный тип, из которого был привлечен соответствующий элемент, так как одно и то же обязательство в некоторых случаях может иметь решающее значение для квалификации нескольких договоров (например, обязательство по передаче товара в собственность характеризует в равной мере и куплю-продажу, и мену, и дарение, и заем). Соответственно, если в том или ином смешанном договоре отражен этот элемент, определение того, элементом какого из поименованных договоров он является, не всегда может произойти без затруднений, в то время как этот вопрос имеет важное значение для определения применимого правового режима смешанного договора (см. комментарий 3.3). Поэтому в сложных случаях судам и юристам следует использовать более изощренные приемы толкования. Ниже приводится алгоритм определения «происхождения» смешанных элементов в сложных случаях.
Во-первых, необходимо выяснить, не существует ли среди поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из основных и входящих в предмет смешанного договора обязательств было бы закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее значение для данной поименованной или непоименованной договорной модели в целом.
Во-вторых, если в результате таких претендентов на «усыновление» элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается типичной для включения этого же обязательства в определенный поименованный или непоименованный договор. Например, при определении происхождения элемента «передача товара в собственность» в смешанном договоре, в котором товар обменивается на услуги, и выборе между атрибуцией этого элемента договорным моделям купли-продажи, мены, дарения и займа, суд может на этом этапе отвергнуть, как минимум, вариант дарения (при дарении имущество предоставляется безвозмездно, а не в обмен на некое встречное предоставление как в нашем случае с поставкой в обмен на услуги).
В-третьих, если в результате этих этапов анализа все равно остается несколько «претендентов», предпочтение отдается той поименованной договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу. С учетом отсутствия в приводимом нами в качестве иллюстрации смешанном договоре поставки в обмен на услуги обязанности по возврату того же количества товара и наличия встречного исполнения в виде передачи иного экономического блага очевидно, что модели купли-продажи и мены ближе к спорному договору, чем модель займа.
В-четвертых, в самых сложных случаях выбора между «претендентами» целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет выявления самого прагматически оптимального из них применительно к данному конкретному элементу. Если регулятивный режим, вытекающий из одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с политико-правовой точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы выбора, не остается ничего иного, кроме как осуществлять его на основе сугубо прагматических соображений. На этом этапе в описанном выше примере с квалификацией смешанного договора поставки в обмен на услуги суд может из оставшихся после предыдущих этапов анализа вариантов (купля-продаже или мена) выбрать вариант купли-продажи. Именно к такому выводу пришла и судебная практика (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69).
3.3. В основе правового режима смешанных договоров согласно п.3 ст.421 ГК лежит принцип комбинированного регулирования. К соответствующим «элементам смешения» применяются нормы о тех поименованных договорах, из которых они были извлечены и привнесены сторонами в свой смешанный договор. Так, например, если заключен договор, по которому лицо обязано как выполнить работы, так и оказать услуги, к элементу работ будут применяться правила о договоре подряда, а к элементу услуг – правила о договоре возмездного оказания услуг.
3.4. В то же время применение к одному договору норм о разных поименованных договорах может приводить к неразрешимым конфликтам норм, а также к явной несправедливости или нарушению разумного баланса интересов сторон. В этой связи п.3 ст.421 ГК вполне разумно оговаривает, что принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут в конкретном случае, если иное вытекает из существа смешанного договора. Так, например, если в договоре один из элементов является явным образом превалирующим («мажоритарный элемент») и применение к миноритарному элементу той или иной нормы о его материнском договорном типе приводит к конфликту норм или явно несправедливому результату, суд может отвергнуть применение такой нормы и подчинить договор в этом вопросе соответствующей норме из регулирования договорного типа, из которого привнесен мажоритарный элемент («принцип поглощения»), или просто констатировать регуляторный пробел и восполнить его на основе правил ст.6 ГК. Такая проблема часто встает при определении применимых норм к расторжению договора. Правовые режимы разных поименованных договоров могут предусматривать разные и не соответствующие друг другу правила о расторжении, и суду просто необходимо сделать однозначный выбор. О принципе поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном договоре элементов см.: п.3-4 ст.II.-1:107 Модельных правил европейского частного права.
3.5. Норма п.3 ст.421 ГК, устанавливая принцип комбинированного регулирования в качестве общего правила, оговаривает также, что иное может следовать из договора. Это создает следующую проблему. Очевидно, что стороны свободны в отступлении от диспозитивных норм, содержащихся в правовом режиме тех поименованных договоров, из которых в смешанный договор привнесены соответствующие элементы. Но могут ли они отступить от норм императивных? Можно ли допустить, что один лишь факт заключения смешанного договора лишает соответствующие специальные императивные нормы обязательного статуса?
В ответ на этот вопрос необходимо признать невозможность для сторон своим соглашением отойти от того решения, которое предписывается признанной применимой к смешанному договору императивной нормой. В то же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения. О каких случаях идет речь?
Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. В таких случаях суд вынужден осуществлять политико-правовой выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.
Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидно, что в контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц). Цель императивности соответствующей нормы, возможно, был очевидна в контексте структуры прав и обязанностей «материнской» договорной модели, но может быть утрачена при переносе этой нормы в абсолютно новую структуру прав и обязанностей смешанного договора. В подобных случаях было бы разумно предоставить суду возможность отдать приоритет воле сторон и признать в контексте смешанного договора «конвертацию» соответствующей специальной нормы из императивной в диспозитивную.
3.6. Встает вопрос также и о разграничении смешанных и непоименованных договоров. Этот вопрос достаточно актуален, так как две эти конструкции подразумевает абсолютно разные подходы к правовому регулированию заключенного договора. В случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона. В то же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного.
Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит, скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности — непоименованный.
Так, например, несмотря на то что «обязательство молчания», составляющее основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Соответственно, соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.
К другому решению следует прийти при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Содержание дистрибьюторского договора часто включает в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных договорных конструкций (п. п. «а», «б»). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих п. п. «г», «д» и «е», то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности).
В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер. В итоге к каждому элементу смешения по общему правилу будут применяться правовые нормы о различных поименованных договорах (поставке, лицензионном договоре, оказании услуг и т.п.). Отсутствуют убедительные основания для квалификации такого договора в качестве непоименованного. - Согласно пункту 4 ст.421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон договора. Это положение естественным образом вытекает из самой идеи свободы договора (см. п.1 комментария к настоящей статье). В то же время, как указано в п.4 ст.421 ГК, эта свобода заканчивается там, где содержание прав и обязанностей сторон предписано императивной нормой закона (отсылка к ст.422 ГК).
4.1. Императивная норма закона может быть выражена как прямой законодательный запрет на согласование тех или иных условий или заключение тех или иных договоров или указание на то, что определенные условия или сделки являются недействительными (см., напр., п.2 ст.400 ГК, п.4 ст.401 ГК). Но императивная норма может также иметь предписываюший характер, определяя те или иные права и обязанности сторон, и блокируя при этом свободу сторон в отступлении от данного предписания. При этом эта невозможность отступления от положений предписывающей императивной нормы может быть как прямо отражена в тексте (и тогда предписывающая норма одновременно является и прямым законодательным запретом), так и вытекать из смысла нормы. В последнем случае суд выводит императивность из толкования природы нормы в контексте целей законодательного регулирования. Такая предписывающая норма, прямо не выраженная как законодательный запрет, признается судом императивной, если ему очевидны те охраняемые законом интересы, которые данная норма имеет целью защитить посредством ограничения свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, справедливого баланса интересов сторон и т.п.). Если из буквального текста нормы или из толкования ее природы в контексте целей законодательного регулирования не следует императивность спорной нормы, определяющей права и обязанности сторон договора, такую норму суд должен толковать в качестве диспозитивной (п.4.5 комментария к настоящей статье). См.: п.2-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16.
При этом речь выше шла исключительно о предписывающих нормах, определяющих права и обязанности сторон договора. Если имеется норма из иной области частного права (вещного, корпоративного и т.п.), а также норма договорного права, определяющие правила заключения договора, требования к его форме, существенные условия или адресованные вовсе суду (например, ст.333, ст.431 ГК и т.п.), такие нормы по определению являются императивными, если только в них прямо не обозначена возможность согласовать в договоре иное. Диспозитивная квалификация таких норм на основе анализа их природы и целей законодательного регулирования по общему правилу невозможна.
4.2. Если императивность предписывающей нормы прямо отражена в ее тексте или вытекает из ее природы, суд может ограничительно истолковать охват такой императивности и путем такого толкования допустить некоторые из вариантов отступления сторон от ее положений (п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). Например, ст.310 ГК в редакции, действовавшей до 1 июня 2015 года, запрещала включение в договор условия о праве на односторонний отказ или изменение договора, если хотя бы одной из сторон является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Данная императивная норма должна была толковаться ограничительно и пониматься как запрет на предоставление такого права на отказ или изменение лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Очевидно, что цель нормы, не вполне четко отраженная в ее тексте, состояла в защите слабой стороны договора. Поэтому если в договоре между коммерсантом и некоммерсантом договор предоставляет право на отказ или изменение договора потребителю или иному некоммерческому субъекту (как правило, более слабой стороне договора), такое условие договора не должно блокироваться. Этот результат получается при условии ограничительного толкования императивности положений ст.310 ГК. См.: п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16.
4.3. Императивная норма может запрещать как любое отклонение условий договора от ее содержания, так и некоторые формы такого отклонения. Так, например, п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей признает недействительными «условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей». Из этой нормы следует, что все нормы потребительского законодательства, если в них прямо не указано иное, являются императивными в том смысле этого понятия, что они запрещают отступление условий договора от них в сторону ухудшения прав потребителя, не запрещая при этом отклонение в сторону улучшения прав потребителя (т.н. «полуимперативные нормы»).
4.4. Последствия нарушения условиями договора императивных норм закона определены в ст.168 ГК. По общему правилу согласно п.1 ст.168 ГК в редакции, вступившей в силу 1 сентября 2013 года, сделки, противоречащие закону, являются оспоримыми. Ничтожными они являются согласно п.2 ст.168 ГК, только если они не просто нарушают закон, но и посягают на публичные интересы и интересы третьих лиц. Данные нормы являются крайне неудачными. В большинстве стран мира противозаконная сделка является ничтожной. Ровно та же ничтожность была предписана редакцией ст.168 ГК до 1 сентября 2013 года. Оспоримость означает необходимость предъявления в суд иска об аннулировании сделки (отдельного условия) с риском пропустить короткий годичный срок давности. Это особенно неприятно в случае с отдельными незаконными условиями договора. Такие условия могут регулировать такой аспект договорных отношений, который может заявить о себе на поздних этапах отношений сторон (например, касаться вопросов ответственности, расторжения и т.п.), в то время как договор может быть заключен на длительный срок. Фактически п.1 ст.168 ГК заставляет сторону, которой было навязано явно незаконное договорное условие, превентивно возбуждать судебный процесс сразу после заключения договора, не имея никакой уверенности в том, что соответствующий аспект договорных отношений, урегулированный спорным условием, в принципе когда-либо актуализируется. Такое решение явно несправедливо и нарушает принцип процессуальной экономии. В случае если будет пропущен срок давности на оспаривание прямо незаконного условия, суду придется приводить его в исполнение, что явным образом противоречит идее законности как базовому принципу права и правосудия.
Положение дел можно хотя бы отчасти улучшить, если исходить из следующих принципов толкования. Во-первых, следует однозначно признать, что незаконные условия потребительских договоров ничтожны, так как применение режима оспоримости к случаям навязывания незаконных условий потребителю и возложение на него бремени возбуждения судебного процесса абсолютно неуместно и нарушает его конституционные права. Во-вторых, следует признать, что условия договора, нарушающие прямо выраженный законодательный запрет, ничтожны. Использование законодателем столь сильного способа выразить неприятие того или иного условия или договора говорит о том, что он не желает мириться с существованием соответствующих условий или договоров в принципе. В-третьих, следует признать, что попытка одной из сторон сослаться на явно незаконное условие договора в суде должна блокироваться на основании правил ст.10 ГК о недопустимости злоупотребления правом и п.4 ст.1 ГК, согласно которому никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного поведения. Недобросовестность стороны, пытающейся использовать суд для приведения в исполнение очевидно незаконного условия является очевидной. При реализации таких принципов толкования вред от неудачной редакции ст.168 ГК будет минимизирован. К таком же выводу можно прийти и посредством системного толкования. ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 года (п.9) закрепил, что суд при поступлении от одной из сторон соответствующего возражения должен блокировать на основании ст.10 ГК применение несправедливого условия договора (см. комментарий к ст.428 ГК). Было бы очень странно и нелогично, если такой прием можно использовать в отношении законных, но несправедливых условий и одновременно почему-то нельзя использовать в отношении условий очевидно незаконных.
На настоящий момент времени ВС РФ реализовал лишь одну из обозначенных рекомендаций. Он закрепил, что условия договора, противоречащий прямому законодательному запрету, ничтожны (п.75 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года №25). Ни на однозначное признание ничтожными незаконных условий потребительских договоров, ни на допущение применения ст.10 ГК для целей блокирования применения незаконных условий в суде Суд пока не решился. Остается только надеяться, что рано или поздно это будет также сделано, если, конечно, ранее не будет изменена сама ст.168 ГК.
4.5. Пункт 4 ст.421 ГК характеризует одновременно и природу диспозитивных норм, определяющих содержание договорных правоотношений (то есть права и обязанности сторон). Диспозитивными нормами признаются нормы, которые действуют, если иное не предусмотрено в договоре.
Диспозитивными однозначно признаются нормы, в которых прямо указано, что соглашением сторон может быть согласовано иное. Но это не значит, что при отсутствии такой оговорки норма является императивной. В силу конституционного статуса принципа свободы договора, а также его фундаментального значения для гражданского права (п.1 ст.1 ГК) все нормы ГК или иных законов, определяющие права и обязанности сторон договора, предполагаются диспозитивными, если только из текста нормы или подразумеваемого смысла не вытекает ее императивный статус. Соответственно, если в норме, определяющей права и обязанности сторон договора нет ни прямого текстуального указания на ее диспозитивность, ни аналогичного указания на ее императивность, природа нормы определяется судом посредством толкования ее природы и подразумеваемых целей. При этом суд должен исходить из опровержимой презумпции диспозитивности такой нормы. Ее императивность может быть выведена из толкования нормы, только если очевидны те цели, которые оправдывают ограничение свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, поддержания справедливого баланса интересов сторон и т.п.). При этом суд, решивший придать такой предписывающей норме о правах и обязанностях сторон договора с прямо не определенным в законе статусом, императивное толкование, обязан в своем решении обосновать такой выбор и раскрыть цели императивности данной нормы. Эти подходы к разграничению императивных и диспозитивных норм закреплены в п.3-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16, а также соответствуют тому, как эти вопросы квалификации предписывающих норм договорного права решаются в большинстве европейских стран.
Так, например, ст.475 (о последствиях передачи некачественного товара) или ст.782 ГК (о праве сторон договора возмездного оказания услуг отказаться от договора) не содержат оговорки о праве сторон согласовать иное, но в них не имеется и прямого указания на императивность содержащихся в них правил. Соответственно, используя вышеизложенный алгоритм определения подразумеваемой природы норм, суд должен определять нормы данных статей в целом как диспозитивные (так как отсутствуют очевидные охраняемые законом интересы, которые могли бы защищаться за счет придания данным нормам императивного характера). См.: п.4 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16.
4.6. В тех случаях, когда в норме имеется прямое указание на ее диспозитивность или диспозитивность вытекает из ее толкования, суд может применить ограничительное толкование и сузить охват действия диспозитивности, не признав тот или иной вариант отступления от положений данной нормы. Так, например, пункт 1 ст. 463 ГК РФ, в соответствии с которым покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, является по своему смыслу диспозитивной (так, например, стороны могут договориться о судебном порядке расторжения договора вместо права на односторонний отказ или установить, что покупатель вправе отказаться от договора, только если продавец не передал товар после того, как покупатель установил ему дополнительный разумный срок для исполнения). Однако в договоре не может быть полностью устранена возможность его прекращения по инициативе покупателя в ситуации, когда продавец отказывается передать проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Эта возможность сужения охвата диспозитивности нормы особенно актуальна для тех случаев, когда в некоей пространной норме ГК, содержащей множество правил, имеется «оптовая» оговорка о диспозитивности всех ее положений (например, ст.328 ГК, подробнее см. комментарий к данной статье). В ряде случаев законодатель не мог предвидеть некоторые явные злоупотребления свободой в отступлении от предписанных правил.
4.7. Диспозитивные нормы могут оговаривать дополнительные условия, которые должны быть соблюдены для действительного отступления от установленных ими правил (например, оформление соглашения, отступающего от таких правил, в той или иной форме; заключение такого соглашения до или после наступления тех или иных обстоятельств и т.п.). - Согласно п.5 ст.421 ГК обычай может быть применен к отношениям сторон только тогда, когда соответствующий вопрос не урегулирован ни договором, ни диспозитивными нормами. Иначе говоря, при противоречии обычая и диспозитивной нормы закона приоритет имеет последняя.