КОММЕНТАРИЙ СТ.428 ГК
СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ СПРАВЕДЛИВОСТИ
ДОГОВОРНЫХ УСЛОВИЙ В ЦЕЛЯХ ЗАЩИТЫ СЛАБОЙ СТОРОНЫ
Статья 428. Договор присоединения
- Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
- Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения. - Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.
Комментарий:
- Статья 428 ГК вводит регулирование механизмов защиты слабой стороны договора от навязывания ей несправедливых условий. Данная статья закрепляет один из так называемых инструментов ex post ограничения свободы договора. Ex post ограничение свободы договора работает посредством делегации судам компетенции по блокированию тех или иных проявлений свободы договора при разрешении возникшего судебного спора. В отличие от ex ante ограничений в форме императивных норм, которые известны сторонам заранее, при ex post ограничении свободы договора (в том числе посредством ст.428 ГК) блокирование свободы договора и выяснение неправомерности включения в договор того или иного условия осуществляется постфактум, уже после заключения договора.
Статья 428 ГК является ключевым элементом в арсенале инструментария ex post коррекции свободы договора (наряду со ст.10, ст.169, 179 ГК и т.п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность. Ст.428 ГК регулирует ex post ограничение свободы договора судом, когда такие ограничения вводятся судом в целях защиты слабой стороны договора.
1.1. Пункт 2 данной стать посвящен защите от несправедливых договорных условий, включенных в договор присоединения. Соответственно, задача п.1 состоит в том, чтобы дать определение договору присоединения и тем самым обозначить сферу применения такой защиты.
1.2. Следует сразу обратить внимание на то, что закон допускает обращение за защитой от несправедливых договорных условий по правилам п.1-2 ст.428 ГК о договоре присоединения и со стороны лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В тексте ст.428 ГК, действовавшей до 1 июня 2015 года, возможность предпринимателей, присоединившихся к договору присоединения, требовать изменения договора была фактически заблокирована за счет п.3 прежней редакции. В новой редакции данной статьи это исключение удалено. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, также может рассчитывать на применение данного инструмента ex post ограничения свободы договора. Ранее эту возможность, несмотря на буквальное значение п.3 ст.428 ГК в прежней редакции, признавал ВАС РФ (п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16; п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147).
1.3. Пункт 1 ст.428 ГК устанавливает следующие квалифицирующие признаки договора присоединения.
Во-первых, это должен быть договор, условия которого определены одной из сторон в формуляре или иной стандартной проформе. Соответственно, речь идет о крайне распространенной в современных рыночных условиях во всем мире практике стандартизации договорных текстов, когда коммерческая или иная организация разрабатывает проформу договора и в дальнейшем использует ее в своей каждодневной хозяйственной практике. Тем самым минимизируются издержки на разработку и согласование договорных условий для каждой конкретной сделки и создаются условия для делегации компетенции по согласованию и заключению сделок менеджерам низшего звена, усмотрение которых ограничивается определением очень ограниченного числа параметров сделки. По логике п.1 ст.428 ГК договор не будет считаться договором присоединения, если его текст был составлен одной из сторон для конкретного договора с конкретным контрагентом, а не предназначен для многократного использования. При этом в случае заключения договора на основе проекта договора, разработанной одной из сторон для конкретной сделки, защита другой стороны от навязанных несправедливых условий также возможна, но осуществляется на основе п.3 ст.428 ГК.
Судя по всему, доказывать тот факт, что заключенный договор был заключен путем присоединения к стандартизированным условиям должна та сторона, которая ссылается на ст.428 ГК. Применительно к договорам потребительским такую квалификацию разумно презюмировать.
Во-вторых, для признания заключенного договора в качестве договора присоединения необходимо доказать, что другая сторона была лишена реальной возможности заключить договор иначе как путем присоединения к такой проформе.
1.4. При этом эта вторая характеристика договора присоединения (вынужденность присоединения) требует в свою очередь некоторых пояснений.
Во-первых, очевидно, что тот факт, что стороне была предоставлена возможность влияния на некоторые строго ограниченные в количестве условия договора, не может лишать договор статуса договора присоединения в целом и блокировать применение правил п.2 ст.428 ГК в отношении стандартизированных условий. Формулировка п.1 ст.428 ГК о том, что сторона вынуждена присоединиться к предложенной проформе «в целом», не означает, что наличие в договоре отдельных нестандартизированных условий, которые были индивидуально согласованы или включены исключительно в данный конкретный договор, блокирует возможность признать заключенный договор в остальной части договором присоединения. Иначе было бы просто затруднительно найти хотя бы один договор присоединения в хозяйственной практике. Так, например, в договоре потребительского кредита или вклада по индивидуальному согласованию с потребителем определяется размер кредита или вклада, а также нередко срок договора. В договоре страхования также ряд условий договора определяется не стандартной проформой, а с учетом конкретных обстоятельств, связанных с особенностями заключения именно данного конкретного договора и пожеланий страхователя (франшиза, страховая сумма и т.п.). Соответственно, в таких ситуациях судам следует применять правила о договоре присоединения к тем условиям, которые были стандартизированы и не применять к условиям, которые не были стандартизированы или, более того, были индивидуально согласованы (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147). Тем не менее, чем больше в договоре индивидуально-определенных и нестандартизированных условий, тем больше оснований лишать договор статуса договора присоединения в целом, так как превалирование индивидуально-определенных условий означает, что у сторон были более или менее равноправные возможности влиять на содержание договора и никакой вынужденности принятия предложенных стандартных условий не было.
Во-вторых, сам по себе факт формального предоставления возможности выдвижения своих возражений по тексту договора до его заключения не может лишать договор статуса договора присоединения, если все или подавляющее большинство разногласий было в итоге отвергнуто, и предоставление такой возможности носило скорее формальный характер. В обратном случае правила о договорах присоединения будут легко обходиться имитацией переговоров.
В-третьих, тот факт, что присоединение к предложенной проформе было вынужденным, а индивидуальные переговоры были заблокированы, должен доказываться присоединившейся стороной. Доказать это обстоятельство можно, представив соответствующую переписку, указывающую на безуспешные попытки добиться урегулирования разногласий, или доказательства, подтверждающие, что сторона, предложившая проформу, заранее исключала для себя какие-то либо индивидуальные переговоры по стандартизированным условиям. Если такие доказательства представлены не будут, и суду будет очевидно, что контрагент присоединился к предложенной проформе, даже не попытавшись настоять на изменении соответствующих условий, применять защиту от несправедливых договорных условий нельзя.
В-четвертых, квалификация договора в качестве договора присоединения есть вопрос факта, а не права. Иначе говоря, для такой квалификации требуется анализировать конкретные фактические обстоятельства заключения договора, а не искать в законах указание на то, что переговоры по заключению данного договора исключены. Этот подход был в итоге поддержан и в судебной практике (п.3 и 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146, п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). При этом, конечно же, если закон применительно к тому или иному виду договора прямо исключает ведение переговоров и предписывает лишь возможность присоединения к разработанной одной из сторон проформ, это свидетельствует в пользу признания заключенного договора договором присоединения.
1.5. Представляется, что критерий вынужденности присоединения должен применяться дифференцированно, в зависимости от того, является ли присоединившееся лицо предпринимателем или нет. Это не вытекает из буквы п.1 ст.428 ГК, но следует из общих принципов регулирования договорных отношений, требующих дифференцированного отношения к допустимости патерналистских по своему характеру ограничений свободы сугубо коммерческих договоров, с одной стороны, и иных (в том числе потребительских) договоров, с другой.
Если за защитой по п.2 ст.428 ГК обращается лицо, не являющееся предпринимателем, критерий вынужденности присоединения должен пониматься в облегченном виде. Достаточно доказать, что индивидуальные переговоры с данным конкретным контрагентом, предложившим свою проформу контракта, были невозможны и присоединяющаяся сторона была лишена возможности существенно влиять на текст данной проформы. Тот факт, что на рынке существует полноценная конкуренция и ничто не мешало присоединившей стороне обратиться к другому контрагенту и тем самым избежать принятия соответствующего несправедливого условия, не имеет применительно к таким случаям особого значения. Подобная ситуация имеет место в частности в ситуации, когда речь идет о потребительском договоре, в котором потребитель практически всегда выступает в качестве слабой стороны.
Если же за защитой по ст.428 ГК обращается предприниматель, ситуация несколько отличается. Патернализм в отношении предпринимателей хотя и теоретически допустим, но должен быть максимально ограничен. Блокирование судом свободы договора в целях защиты интересов предпринимателя, добровольно присоединившегося к предложенной договорной проформе, в сколько-нибудь интенсивном формате противоречит сути коммерческой деятельности, осуществляемой профессиональным предпринимателем на свой страх и риск, может существенно нарушить конституционный принцип свободы договора и повлечь дестабилизацию договорных связей.
Из этого следует, что фактор вынужденности присоединения применительно к присоединившемуся предпринимателю должен толковаться более жестко. Одного лишь факта того, что переговоры по тексту договора были заблокированы, недостаточно для того, чтобы предприниматель считался слабой стороной договора и заслуживал патерналистской опеки со стороны государства. Суд при оценке фактора вынужденности присоединения должен оценить, мог ли коммерсант относительно легко избежать принятия предложенных условий, заключив аналогичный договор с иным контрагентом при наличии высокой конкуренции на данном рынке и вариативности встречающихся на рынке договорных условий соответствующего вида. Если коммерсант по каким-то причинам (в силу своего коммерческого просчета или легкомыслия) этого не сделал и принял предложенную ему проформу, судам следует склоняться к констатации отсутствия фактора вынужденности присоединения.
При применении ст.428 ГК в целях защиты коммерсанта в полной мере следует учитывать положение п.10 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года, согласно которому при оценке оснований для применения защиты от несправедливых договорных условий суд в частности «определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.». - Пункт 2 предусматривает основное наполнение правового режима договора присоединения. При заключении такого договора присоединившаяся к предложенной договорной проформе сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если его содержание, хотя и соответствует закону, но лишает присоединившуюся сторон «прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора». По сути, речь идет о так называемых несправедливых условиях договора. Именно так подобные условия принято обозначать в европейском контрактном праве (unfair contract terms).
2.1. При этом следует предостеречь суд от механического применения положений пункта 2 данной статьи. Тот факт, что в договоре присоединения содержится условие, формально соответствующее гипотезе данной нормы (нетипичное условие договора и условие об ограничении ответственности), не означает, что такое условие является по определению несправедливым и дает право на подачу иска о расторжении или изменении договора. Суд должен анализировать конкретное условие качественно и с учетом всего комплекса договорных условий, природы договора в целом и иных обстоятельств. Договор может не предусматривать какое-то право присоединившей стороны, которое «обычно предоставляется по договорам такого вида», или содержать условие об ограничении ответственности, но это само по себе отнюдь не означает, что содержание договора является несправедливым. Нетипичное содержание договорных условий может быть предопределено спецификой соответствующего договора и структурой предусмотренных им прав и обязанностей в целом. Предел возмещения убытков может быть не очень низким, учитывать специфику данного конкретного договора, или ответственность присоединяющейся стороны также может быть ограничена. С учетом этого важно учитывать, что и нетипичное условие договора, и условие об ограничении ответственности признается несправедливым только на основе анализе его содержания в контексте иных положений договора, его природы и целей. Определение несправедливости договорных условий есть процесс сугубо оценочный, зависит от конкретного контекста фактических обстоятельств и требует вовлечения судебного усмотрения. Одно и то же условие может быть признано несправедливым в контексте одного договора с определенной структурой прав и обязанностей и одновременно вполне справедливым в ином контексте.
Как было отмечено в п.10 Постановления Пленума ВАС №16 от 14 марта 2014 года «при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела». Суд при оценке спорного условия в качестве несправедливого должен оценивать среди прочего возможные экономические резоны, оправдывающие включение этого условия в договор с точки зрения принятых стандартов честной деловой практики, принципа добросовестности и экономических резонов.
Судам следует ориентироваться на следующее определение несправедливых договорных условий в контексте ст.428 ГК: «условия, являющиеся явно обременительными для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон» (п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). Можно принять во внимание и то определение, которое дают несправедливым договорным условиям (unfair contract terms) Модельные правила европейского частного права (ст.II.-9:405): «условия, применение которых вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ведет к чрезвычайному отклонению от принятых в коммерческой деятельности стандартов».
В качестве примера такого контекст-ориентированного подхода к применению п.2 ст.428 ГК можно привести следующий отрывок из п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16: «…При оценке несправедливости договорных условий суд должен оценивать все обстоятельства дела. В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора».
2.2. При этом при оценке справедливости договорных условий судам следует дифференцированно относиться к ситуациям, когда за защитой обращается предприниматель, и случаям, когда к ст.428 ГК апеллирует лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Коммерческая деятельность осуществляется, как уже отмечалось, на свой страх и риск, а коммерсанты за исключением особо вопиющих случаев не заслуживают патерналистской опеки. Просчеты коммерсантов в оценке адекватности принимаемых условий по общему правилу исправляться судами за счет средств налогоплательщиков не должны. Соответственно, одно и то же условие может оцениваться как явно несправедливое в контексте, например, потребительского договора и при этом восприниматься судами относительно спокойно в контексте договора сугубо коммерческого. Критический уровень аномальности и несбалансированности условий, оправдывающий ограничение свободы договора на основании ст.428 ГК, может и должен зависеть от того, направлено ли вторжение суда на защиту интересов некоммерческого субъекта оборота (в том числе потребителя), с одной стороны, либо профессионального предпринимателя, как правило, способного адекватно оценить существо добровольно принимаемых им договорных условий, с другой стороны.
2.3. Положения п.2 ст.428 ГК рассчитаны прежде всего на судебный контроль справедливости так называемых «периферийных» условий договора и не должны применяться к оценке справедливости условий о цене и основном предмете договора. Этого же подхода придерживаются и Модельные правила европейского частного права (п.2 ст.II.-9:406). Цена и иные параметры предмета договора – это то, что любой даже самый ограниченно рациональный потребитель способен оценить на предмет адекватности своим интересам. Соответственно, судейский патернализм в отношении таких условий не оправдан. Ценовой контроль или вторжение суда в оценку адекватности самого предмета договора будет явно неконституционным и избыточным вторжением государства в сферу свободной рыночной экономики. Для отдельных радикальных ситуаций несоразмерности цены, возникшей в результате заключения договора в условиях стечения тяжелых обстоятельств, существует норма ст.179 ГК об оспаривании кабальных сделок.
В то же время судебный контроль условий о предмете договора и цене может быть в исключительных случаях допущен в отношении потребительских договоров, если соответствующие условия договора изложены крайне запутанно и нетранспарентно, и имеются признаки того, что коммерсант попытался недобросовестно эксплуатировать ограниченную рациональность потребителя. В частности, именно поэтому имеются достаточные основания для блокирования условий потребительских договоров кредита, искусственно и без достаточных экономических оснований дробящие возлагаемое на заемщика финансовое бремя за счет введения разнообразных комиссий.
2.4. Что касается самого механизма защиты присоединяющейся стороны, то тут п.2 ст.428 ГК говорит о праве присоединившейся стороны обратиться в суд с иском о расторжении или изменении договора. Следует заметить, что упомянутое в п.2 ст.428 ГК право на расторжение договора является своего рода недоразумением. Вряд ли можно предположить, что такой иск будет когда-то подан. Если сторона заключила договор, содержащий несправедливые условия, значит ее данный договор в целом нужен (за вычетом спорного условия). Соответственно, куда более адекватна вторая опция – право на иск об изменении договора. В таком случае истец будет требовать изменения договора посредством модификации несправедливого условия или его полного исключения из договора.
2.5. При этом возникает проблема следующего свойства. Суд может длиться продолжительное время, а по общим правилам действия решений об изменении договора (преобразовательных решений) договор будет считаться измененным с момента вступления в силу судебного решения. К моменту вынесения решения при этом договор мог быть давно исполнен. В этой связи в редакцию ст.428 ГК, вступившую в силу с 1 июня 2015 года, было добавлено указание на то, что при изменении договора по судебному решению он будет считаться измененным с момента заключения договора (то есть ретроспективно). Также в законе теперь указано, что при расторжении договора присоединения по суду по правилам ст.428 ГК он будет считаться недействующим с момента его заключения.
2.6. В то же время очевидно, что предусмотренный в п.2 ст.428 ГК механизм судебного изменения договора (даже с учетом его ретроспективного действия) не вполне удобен для защиты присоединившийся стороны договора. Этой стороне требуется возбуждать судебный процесс и укладываться в срок исковой давности. В то же время несправедливое условие может касаться какого-то аспекта взаимоотношений, который может себя проявить на поздних этапах договорных отношений (например, ограничение размера ответственности, условия о дополнительных основаниях освобождения от ответственности, условия о последствиях расторжения договора и т.п.), а при этом договор может быть рассчитан на длительный срок. Реально спорное условие договора может заявить о себе через 3, 4, 5 и более лет после заключения договора. Вынуждать присоединившуюся стороны заранее, предвосхищая столкновение с применением несправедливого условия в будущем и не имея никаких гарантий того, что такое столкновение когда-то в принципе произойдет, превентивно идти в суд с иском об изменении договора из-за риска пропустить срок давности крайне несправедливо и не соответствует принципу процессуальной экономии. Поэтому важно, чтобы у присоединившейся стороны была и иная возможность защиты: при попытке применения против нее несправедливого условия договора присоединения в суде она должна иметь возможность сослаться на несправедливость условия в формате возражения и попросить суд заблокировать применение такого условия по правилам ст.10 ГК (отказ в защите права в случае злоупотребления оным). И, действительно, попытка использовать в суде ссылку на явно несправедливое договорное условие, появившееся в договоре в результате злоупотребления свободой договора, является очевидным злоупотреблением правом и должна влечь отказ в защите права, основанного на таком условии. В этой связи не может не радовать, что на такую возможность прямо указывает п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16. В последнее время этот более облегченный порядок защиты стороны от навязанных ей несправедливых условий поддерживается и в практике нижестоящих судов. По сути, аналогичный подход отражен и в ст.II.-9:408 Модельных правил европейского частного права: предложенные одной из сторон и не согласованные с другой стороной несправедливые условия просто не обязательны для последней; какая-либо судебная процедура оспаривания или изменения таких условий не предусмотрена.
2.7. Применительно к потребительским договорам механизм защиты от навязанных несправедливых условий по правилам п.2 ст.428 ГК начинает явным образом конфликтовать с механизмом, который многие годы выводился судебной практикой из толкования в п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей. Согласно данной норме являются недействительными условия потребительского договора, ограничивающие права потребителя по сравнению с тем, как они определены в нормах потребительского законодательства. В силу буквального значения данной нормы мы имеем не механизм ex post контроля свободы договора на основе судейского усмотрения, а положение о том, что все нормы потребительского законодательства императивны в смысле невозможности отступления от них в сторону ухудшения прав потребителя (т.н. односторонне императивные нормы). В то же время судебная практика долгое время толковала норму п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей фактически расширительно, видя в ней правовое основание для защиты потребителя от навязывания ему условий, пусть и формально законных, но явно несправедливых (Определения Верховного Суда РФ от 14.04.2015 N 78-КГ15-3, от 23 декабря 2014 г. N 80-КГ14-9; п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. №146; Постановления Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 года №8274/09, от 2 марта 2010 г. №7171/09, от 14 февраля 2012 г. №12416/11).
До недавнего времени условия договора с потребителем, нарушающие п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей, считались ничтожными. Но со вступлением в силу 1 сентября 2013 года новой редакции ст.168 ГК ситуация стала менее однозначной. Согласно данной статье сделка, противоречащая закону, по общему правилу является оспоримой. Ничтожной же она является, только если одновременно посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц. Как в этих условиях относиться к запрету на ухудшение прав потребителя в п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей, стало не совсем понятно. В Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года №25 этот вопрос также прямо не разрешен. В п.75 данного постановления указано, что сделка, нарушающая прямой законодательный запрет, является ничтожной. Остается вопрос, можно ли считать таким запретом положение п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей о том, что условия, ухудшающие права потребителя, признаются недействительными. Думается, на этот вопрос следует ответить утвердительно и представляется разумным продолжать применять к условиям потребительского договора, нарушающим букву п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей (то есть условиям, противоречащим потребительскому законодательству), режим ничтожности. Возложение на потребителя бремени возбуждения судебного процесса о превентивном оспаривании того или иного незаконного пункта договора с риском пропустить короткий годичный срок давности по таким искам абсолютно неоправданно, особенно в условиях, когда договор может быть долгосрочным (например, ипотека), а спорное условие — регулировать вопросы, актуализация которых может произойти в очень нескором будущем.
Если в итоге судебная практика воспримет именно такой подход в отношении толкования п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей при включении в договор незаконных условий, останется ответить на вопрос, целесообразно ли продолжать применять аналогичный режим ничтожности и в отношении формально законных, но несправедливых условий потребительского договора, как это было принято ранее. Если судебная практика пойдет в итоге по такому пути, у потребителя, которому навязано формально законное, но несправедливое условие, будет выбор: он может обратиться в суд с иском об изменении договора по ст.428 ГК или заявить в ходе рассмотрения любого договорного спора, в котором будет поставлен вопрос о применении спорного условия, о его ничтожности.
При этом в принципе такая альтернативность средств защиты потребителя не вполне удачное решение. Если практика судов общей юрисдикции воспримет подход, закрепленный в п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16 и будет допускать ссылку на несправедливость формально законных условий договора присоединения в формате возражения по ст.10 ГК (то есть будет снимать бремя подачи иска об изменении договора), то статьи 428 ГК как инструмента защиты потребителя от навязывания ему формально законных, но несправедливых условий будет вполне достаточно. В таком случае вполне можно будет вернуть толкование п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей к его буквальному значению и перестать применять его для целей борьбы с формально законными, но явно несправедливыми условиями потребительского договора. - Пункт 3 ст.428 ГК имеет большое практическое значение. Фактически он расширяет сферу применения предусмотренной в п.2 ст.428 ГК механики защиты от навязывания несправедливых договорных условий и распространяет ее за рамки договоров присоединения. Согласно данному пункту требовать изменения договора в части несправедливых договорных условий можно и тогда, когда договор не является договором присоединения. Достаточно доказать, что а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования, б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей, из-за которого в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий. Если сравнить критерии применения положений п.3 ст.428 ГК с определением договора присоединения, становится очевидным, что основное отличие гипотезы данной нормы от гипотезы п.1 ст.428 ГК о договоре присоединения состоит в отсутствии необходимости доказывать стандартизированность предложенной договорной проформы. Сторона, которая была вынуждена принять предложенный другой стороной проект договора и лишена возможности вести по нему полноценные переговоры, может апеллировать к ст.428 ГК и тогда, когда сам проект разработан специально для этой конкретной сделки и не был стандартизирован.
3.1. Пункт 3 ст.428 ГК вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения (то есть заключаются на основании стандартной проформы договора) и в полной мере подпадают под гипотезу п.1 ст.428 ГК.
3.2. Согласно норме п.3 ст.428 ГК для ее применения требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей». В принципе, этот же критерий подразумевается и в п.1 ст.428 ГК в отношении договора присоединения, вытекая из критерия вынужденности принятия предложенных условий. Но в п.3 ст.428 ГК он проявляется в явной форме.
При оценке неравенства переговорных возможностей при заключении непотребительских договоров следует учитывать возможную существенную асимметрию информированности, подавляющую рыночную власть одной из сторон и отсутствие или ограниченность конкуренции на рынке, а также чрезвычайность обстоятельств заключения договора, лишавшую одну из сторон возможности реально вести переговоры. При этом сам факт того, что один контрагент представлял собой крупную корпорацию, а другой – небольшую фирму, недостаточен для признания явного неравенства переговорных возможностей, если на рынке наблюдается конкуренция, отсутствует фактор существенной асимметрии информированности и фактор чрезвычайности обстоятельств заключения договора. В равной степени один лишь факт того, что сторона, предложившая проект договора, отказывалась принимать и обсуждать возражения другой стороны и вести полноценные переговоры, также сам по себе не означает, что имеет место явное неравенство переговорных возможностей и в договорных отношениях присутствует слабая сторона.
3.3. При определении оснований для применения п.3 ст.428 ГК к сугубо коммерческим или иным непотребительским договорам судам следует исходить из следующего алгоритма анализа: чем более выраженным было неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался и ограничил свободу договора, и, наоборот, чем более равными были переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было заслуженно изменено (заблокировано) судом. Такой гибкий подход, доминирующий в зарубежном праве, позволяет адекватно реагировать на злоупотребления свободой договора, не переходя при этом грань, за которой начинается дестабилизация оборота и существенное попрание конституционного принципа свободы договора.
При этом в отношении п.3 ст.428 ГК в полной мере применимо то, что было отмечено выше о необходимости осторожного применения этого инструмента ex post ограничения свободы договора в целях защиты предпринимателя. Для оправдания судебного вторжения и ограничения сугубо коммерческого договора при любом соотношении переговорных возможностей несправедливость соответствующего условия должна быть особенно очевидной и не должна оставлять сомнения в отсутствии какого-либо коммерческого и рационального основания для его включения в договор.
3.4. Наиболее типичная ситуация, в которой может применяться п.3 ст.428 ГК, возникает при заключении договора государственных закупок. Коммерсант, заключивший договор государственных закупок, может апеллировать к ст.428 ГК, так как здесь сочетается фактор невозможности индивидуального согласования условий договора, которые прилагаются к конкурсной документации, и фактор неравенства переговорных возможностей. Последнее связано с тем, что коммерсант, участвующий в торгах, как правило, имеет ограниченные возможности заключить аналогичный договор с другими контрагентами, что особенно очевидно с четом структуры российской экономики. Количество предложений в этой сфере достаточно ограничено и коммерсант, ведущий коммерческую деятельность в соответствующей сфере, как правило, испытывает затруднения в поиске иного государственного или иного сопоставимого заказчика, готового предложить более сбалансированные условия.
3.5. В случае заключения договора, не являющегося договором присоединения, но соответствующего критериям, описанным в п.3 ст.428 ГК, слабая сторона договора может (также как и в случае с обычным договором присоединения) вместо подачи иска об изменении договора защищаться против применения несправедливого условия посредством возражения в ходе того или иного судебного процесса со ссылкой на ст.10 ГК (п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16).
3.6. При этом тот факт, что в силу положений п.1 и п.3 ст.428 ГК судебный контроль справедливости договорных условий обусловлен квалификацией заключенного договора в качестве договора присоединения или договора, заключенного на индивидуально несогласованных условиях в ситуации неравенства переговорных возможностей, не означает, что суд не может заблокировать несправедливые условия договора и в иных случаях. Но для того, чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными контрагентами (особенно коммерсантами) при отсутствии каких-либо явных признаков вынужденности согласия одной из сторон, должны иметься не просто несправедливые, а воистину аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота в отсутствие каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли. В подобных случаях свобода договора может быть ограничена на основании общих правил ст.10 ГК (запрет на злоупотребление правом) или ст.169 ГК (ничтожность сделок, нарушающих основы нравственности). Например, положение коммерческого договора подряда, согласно которому внесение всей оплаты за выполненные подрядчиком работы ставится под отлагательное условие (в особенности зависящее от самого заказчика) и подрядчик оказывается в положении вечного ожидания наступления условия для оплаты, настолько вопиюще несправедливо и аномально, что оно может быть заблокировано судом даже тогда, когда не доказаны условия для применения ст.428 ГК. Такая же реакция судов может легитимно воспоследовать и в отношении условия договора, заранее объявляющего правомерными любые формы недобросовестного поведения контрагента при исполнении договора; лишающего кредитора права требовать расторжения договора (или отказаться от него) при любой по продолжительности просрочке должника в исполнении своего обязательства, и т.п.