А.Г. КАРАПЕТОВ. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ КОВЕНАНТОВ В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ

Предварительные замечания
Определение гражданско-правового обязательства, данное в п. 1 ст. 307 ГК РФ, на удивление просто и лаконично. Здесь указывается, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
В то же время анализ реальной договорной практики показывает множество разнообразных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора законом или договорными условиями. Среди них и достаточно типичные основные обязательства — по оплате, передаче товаров, оказанию услуг и выполнению работ, и дополнительные имущественные обязательства, такие как осуществление гарантийного ремонта в случае поломок купленного имущества, и дополнительные организационные обязанности, такие как обязанность поставщика по отправке уведомления об отгрузке или направлению отчета комиссионера, и обязанности по осуществлению приемки исполнения и иные кредиторские обязанности, предусмотренные в ст. 406 ГК РФ, и такие странные, скорее похожие на отлагательные потестативные условия обязанности, как сообщение страховщику о наступлении страхового случая, и обязанности по выплате установленной в договоре неустойки или процентов годовых, и множество иных более или менее типичных обязанностей.
В нашей еле живой гражданско-правовой науке фундаментальные вопросы классификации подобных обязанностей и отнесения (или неотнесения) их к общей категории гражданско-правового обязательства практически не изучаются. В то же время вполне очевидно, что многие нормы ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, уступке прав требования и ответственности за нарушение обязательств писались в расчете на архетипические обязанности по осуществлению основного имущественного предоставления и не всегда применимы к иным договорным обязанностям. Что уж говорить о степени научной проработки менее традиционных, но все чаще проникающих в российскую деловую практику договорных условий, таких, например, как гарантии (warranties) и заверения (representations), условие об эксклюзивности (exclusivity agreement) или обязательство ограничить свободу своей экономической деятельности (restraint of trade clause)!
Нас в настоящей статье заинтересовал один из подобных вопросов — об определении правовой природы часто встречающихся на практике условий многих крупных кредитных, облигационных и некоторых иных финансовых сделок, согласно которым должник берет на себя обязательства, основная цель которых состоит не в наделении кредитора тем или иным имущественным благом, а в предоставлении ему неких гарантий, снижающих его риски.
Эти гарантии, в отличие от традиционных способов обеспечения обязательств, напрямую не предоставляют кредитору дополнительные права на случай нарушения должником своего основного договорного обязательства. Они возлагают на должника те или иные обременения, соблюдение которых снижает риски кредитора столкнуться с нарушением, а несоблюдение дает кредитору формальное право отказаться от договора и потребовать досрочного возврата предоставленного финансирования. Получение и реализация такого права может позволить кредитору истребовать предоставленные средства досрочно, до того как просигнализированный нарушением данных гарантий риск претворится в жизнь. Иначе говоря, подобные гарантии выполняют прежде всего сигнальную и информационную функцию, давая возможность кредитору упредить негативное развитие событий, вернув средства при самых первых признаках возникающих у должника проблем.
Речь идет о так называемых ковенантах (covenants), которые стали неотъемлемой частью практически любых крупных финансовых сделок (включая международные кредиты, выдаваемые суверенным государствам).
В рамках ковенантов должники (например, заемщики или эмитенты облигаций) в дополнение к своим основным обязательствам по возврату средств и уплате процентов гарантируют кредитору, что те или иные прямо указанные обстоятельства произойдут или не произойдут. В наиболее распространенных на практике ограничительных, негативных ковенантах (restrictive covenants) кредитору гарантируется, что те или иные обстоятельства не произойдут. В несколько реже встречающихся позитивных ковенантах должник обычно гарантирует кредитору, что те или иные события или действия будут иметь место.
В принципе подобные гарантии можно было бы отнести к общей категории способов обеспечения обязательств, выделив их в особую разновидность средств обеспечения. Но в силу того, что ГК не предусматривает общего определения обеспечения и какого-либо развернутого регулирования общих вопросов обеспечении обязательств, то вопрос об отнесении подобных гарантий к этой категории носит скорее чисто догматический характер, не имея реальных прагматических последствий. Поэтому более детальный разбор данного вопроса в наши цели не входит.
По своей функциональной направленности данные ковенанты по сути уточняют механизм применения института предвидимого нарушения договора (anticipatory breach). Согласно данной доктрине кредитор вправе отказаться от договора еще до самого факта нарушения, если возникают убедительные причины предвидеть то, что должник нарушит свои обязательства. Этот институт, глубоко исследованный в праве развитых стран, сейчас хотя и прямо закреплен в отечественном ГК (ст. 328 ГК РФ), но абсолютно не изучен и de facto практически не применяется в России.
Критерий предвидимости нарушения в силу своей оценочной природы не является абсолютно точным и предсказуемым даже в праве развитых стран. Что уж говорить про нашу страну, где большинство юристов даже не помнит о наличии в ГК соответствующего правила. В результате кредитор, пытающийся отказаться от договора в связи с возникновением угрозы будущего нарушения и не желающий его дожидаться, сильно рискует. Право практически всех развитых стран давно забыло институт судебного расторжения договора . И все контракты в случае их нарушения расторгаются путем одностороннего отказа. Соответственно, кредитор, отказавшийся от договора в связи с предвидимым нарушением, может впоследствии столкнуться с тем, что суд не найдет опасения кредитора достаточно убедительными и признает его отказ незаконным.
В этой связи у кредитора возникает вполне понятное желание уточнить в договоре фактор предвидимого нарушения, установив своего рода формальные критерии. Ковенанты и задают такого рода «чекпойнты». При пропуске одного из них у кредитора возникают основания считать риски столкнуться в будущем с нарушением должником своего основного обязательства по возврату средств повысившимися. При этом формальное закрепление этих критериев с прямым указанием на право отказаться от договора при их нарушении делает положение кредитора максимально предсказуемым и минимизирует риски последующей «реанимации» договора судом.
Таким образом, de facto по своей природе договорные ковенанты являются эффективным механизмом управления как экономическими, так и правовыми рисками. В экономическом плане они своевременно сигнализируют кредитору об увеличении рисков «дефолта» должника и, соответственно, снижают эти риски, а в правовом плане — упрощают механизм досрочного истребования средств и снижают риски судебного оспаривания отказа от договора.
Примеры ковенантов и типичные последствия их нарушения.
Чтобы читателю стало более понятно, что контрагенты понимают под ковенантами, приведем перечень некоторых из них, часто встречающихся в договорной практике .

  1. Финансовые ковенанты, которые гарантируют кредитору, что те или иные финансовые показатели должника не претерпят тех или иных изменений. Например, укажем на ковенанты о том, что стоимость чистых активов не снизится ниже такого-то уровня, соотношение долга и собственных средств не изменится тем или иным образом, EBITDA (прибыль до уплаты налогов, процентов, износа и амортизации) не упадет ниже указанного показателя, капитализация компании, определяемая по стоимости акций на фондовых биржах, не снизится ниже определенного уровня, и т.п. Смысл таких обещаний состоит в предоставлении кредитору уверенности в платежеспособности и финансовой устойчивости должника.
  2. Ковенанты, гарантирующие кредитору, что кредитный рейтинг должника не снизится ниже определенного показателя. Снижение рейтинга свидетельствует о падении финансовой устойчивости должника и является для кредитора сигналом о необходимости принятия тех или иных защитных мер .
  3. Ковенант о несменяемости руководителя компании-должника. При предоставлении финансирования оцениваются бизнес-перспективы должника, которые в значительной степени зависят от качества топ-менеджмента компании, его квалификации, опыта и репутации на рынке. Сам по себе факт смены руководства должника может означать для кредитора возникновение труднопрогнозируемых рисков изменения этих параметров. Это и подталкивает кредиторов настаивать на включении в договоры подобных ковенантов.
  4. Ковенант, гарантирующий кредитору, что в компании-должнике не произойдет смена собственников. Существенные изменения в составе акционеров (участников) компании-должника могут повлиять на состав топ-менеджмента компании. Но даже в случае наличия в контракте предыдущего ковенанта смена собственников компании может напрямую или опосредованно повлиять на качество принимаемых корпоративных и управленческих решений, а также бизнес-стратегию, с учетом которой кредитор принимал решение о финансировании, а в конечном итоге — подорвать экономические перспективы компании.
  5. Ковенант о том, что не произойдет нарушений обязательств должника по другим договорам с тем же кредитором или даже другими кредиторами (условие о кросс-дефолте). Например, нарушение обязательств по полученным крупным кредитам может всерьез подорвать доверие владельцев облигаций того же должника к его финансовой надежности и сигнализировать о повышении рисков. Такие ковенанты постепенно распространяются в практике кредитования крупного бизнеса российскими банками.
  6. Ковенант о том, что в отношении должника не будет возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения. Суть такой гарантии вполне очевидна и не требует дополнительных объяснений.
  7. Ковенант о том, что к должнику не будут предъявлены налоговые претензии на суммы, превышающие оговоренные показатели. Возникновение значительных налоговых недоимок может быть серьезным признаком финансовой нестабильности, предвестником банкротства или показателем снижения деловой репутации. Наличие такого ковенанта дает кредитору возможность не дожидаться возможного взыскания соответствующих налоговых недоимок, которое может серьезно подорвать платежеспособность должника.
  8. Ковенант, гарантирующий, что лицензии, франшизы, квоты или иные разрешения, необходимые для ведения основного бизнеса должника, не будут отозваны, а в случае окончания их срока будут продлены. Потеря возможности ведения той или иной деятельности в связи с утратой лицензий и иных разрешений может значительно снизить финансовые возможности должника и вероятность погашения долга.
  9. Ковенанты не передавать свои активы выше определенной стоимости в залог третьим лицам (negative pledge) . Передача должником своих активов третьим лицам может снизить реальную вероятность судебного взыскания долга. Такой ковенант в случае его соблюдения гарантирует не потребовавшему от должника залога кредитору, что обеспеченность его требований не окажется ниже требований неких иных кредиторов, к которым должник впоследствии решит обратиться за привлечением заемного капитала .
  10. Ковенант (обещание) не отчуждать те или иные свои активы (основные средства, недвижимость, контрольные пакеты акций и т.п.). Цель такой гарантии вполне очевидна: кредитор становится уверенным в том, что, например, к моменту возврата кредита из компании должника не будут выведены ликвидные активы или должник не продаст часть своих основных активов для преимущественного погашения своих долгов перед отдельными кредиторами. Такой ковенант особенно важен в условиях, когда кредитор не получил прав залога на соответствующие активы.
  11. Ковенанты в течение определенного периода времени ограничивать выплаты дивидендов акционерам или начисление крупных бонусов топ-менеджерам. Такие обещания дают кредитору гарантии от вывода капитала из компании-должника посредством распределения дивидендов или высоких разовых выплат топ-менеджерам. Например, центральный банк какой-то страны может предоставить попавшему в сложное финансовое положение коммерческому банку кредит, но при этом крайне не хотел бы, чтобы полученные средства ушли на выплаты бонусов топ-менеджерам. Соответственно, ничего удивительного в желании центрального банка оговорить такой ковенант нет.
  12. Ковенант, обязывающий должника воздержаться от предоставления займов или поручительств по долгам третьих лиц выше определенного уровня. Цель таких гарантий — предотвратить вывод денежных средств и снижение финансовой устойчивости должника.
  13. Ковенант не менять место нахождения сферы основных бизнес-интересов и (или) не переводить компанию на регистрационный учет в другой регион. Такие изменения могут серьезно усложнить контроль за финансовыми показателями должника, изменить налоговую нагрузку на его бизнес и увеличить издержки взыскания долга.
  14. Ковенант не совершать реорганизацию компании-должника. Такие мероприятия могут серьезно повлиять на деятельность, финансовые показатели, структуру активов и даже местонахождение должника. Поэтому нет ничего удивительного в том, что такие ограничения часто встречаются в финансовых сделках.
  15. Ковенант не совершать крупные сделки по приобретению контрольных пакетов акций. Слишком агрессивные инвестиции в акционерный капитал других компаний могут привести к трудно прогнозируемым рискам, и это иногда подталкивает кредитора настаивать на введении подобных ограничений.
  16. Ковенант об осуществлении публичного размещения акций на фондовых биржах в течение определенного срока. Проведение IPO может дать кредитору ряд преимуществ, включая получение легкого доступа к отчетности должника. Кроме того, публичное размещение акций означает привлечение в компанию новых инвестиций и дает банку, выделившему кредит, дополнительную уверенность в долгосрочной финансовой устойчивости заемщика. Предоставление кредита может осуществляться до проведения IPO, но с условием, что заемщик публичное размещение в такой-то срок осуществит.
  17. Ковенант, согласно которому заемщик обязуется обеспечивать тот или иной денежный остаток или ежемесячный оборот средств по своему расчетному счету, открытому в том же банке-кредиторе. Такие ковенанты широко используются в практике кредитования российских компаний. Вполне очевидная цель такого ковенанта состоит в предоставлении банку дополнительных гарантий от дефолта заемщика по выданному кредиту и дает возможность оперативного контроля за финансовой устойчивостью заемщика.
  18. Ковенант, согласно которому должник обязуется, что предмет, предоставленный им в залог, не погибнет, не потеряет свою ликвидную стоимость или иным образом не потеряет свои обеспечительные свойства. Этот ковенант прямо вытекает из действующей редакции ГК РФ. Так, ст. 813 ГК РФ дает заимодавцу (банку) право на досрочное истребование займа (кредита) в случае в том числе и случайной утраты обеспечения или ухудшения его условий, что означает по сути подразумеваемую гарантию неотпадения и неухудшения обеспечения.
  19. Ковенант использовать полученный целевой кредит (проектное финансирование) строго по целевому назначению . Такой ковенант сейчас установлен в нашем праве на уровне законодательной нормы. Согласно ст. 814 ГК РФ заимодавец вправе истребовать заем досрочно при нецелевом использовании заемщиком полученного финансирования.
    Этот список можно продолжать. Подобного рода дополнительные гарантии могут использоваться и за рамками чисто финансовых сделок, например в договорах аренды. Но мы в дальнейшем будем приводить примеры из практики заключения договоров кредита и структурирования облигационных займов.
    Обычно договоры содержат прямое регулирование последствий нарушения подобных ковенантов. Нарушение ковенанта обычно, согласно прямому указанию в договоре, дает кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование предоставленного кредита со всеми начисленными процентами или предъявление облигаций к досрочному погашению. В рамках договора на предоставление кредитной линии отказ банка от договора в связи с нарушением ковенанта естественным образом влечет и прекращение обязательств банка по дальнейшему выделению кредитных траншей. Так, например, типовой договор на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association — LMA) и широко используется в международных кредитных сделках, в п. 23.2 предусматривает, что нарушение финансовых ковенантов дает банкам право отказаться от дальнейшего кредитования по кредитной линии и потребовать досрочного возврата кредита.
    Проникновение института ковенантов в российское право.
    В последнее время использование ковенантов при структурировании финансовых сделок становится все более распространенным в России, особенно при заключении крупных кредитных договоров, выпуске облигаций, а также сделок с иностранными банками или дочерними банками зарубежных финансовых учреждений.
    Неудивительно, что в последние несколько лет споры, связанные с нарушением ковенантов, стали гостить и в арбитражных судах. Так, например, в одном недавнем споре суд признал законным ковенант о кросс-дефолте и последовавший досрочный отказ банка от договора кредита в связи с допущенной заемщиком просрочкой по другим кредитам, выданным этим же банком . В другом споре суд признал законными ковенанты о недопущении реорганизации и возбуждения против заемщика процедуры банкротства и удовлетворил требование о досрочном взыскании с заемщика суммы кредита . В другом деле суд признал законным отказ банка от договора при нарушении заемщиком ковенанта, гарантирующего банку определенный минимальный ежемесячный оборот по расчетному счету, открытому заемщиком в том же банке .
    Чем больше в судах будет подобных споров, тем более очевидной будет необходимость четкого встраивания этого института в систематику российского гражданского права и формирования сбалансированного и выверенного как с догматической, так и политико-правовой точки зрения его правового режима.
    Проанализированная нами практика ФАС Московского округа показывает в целом благожелательное отношение судов к таким ковенантам. Но таких споров недостаточно много, чтобы делать благоприятный прогноз в отношении судебных перспектив этого правового инструмента. Большинство контрактов, содержащих ковенанты, относится к категории сложных и дорогостоящих. Такие контракты в силу неразвитости, непредсказуемости и примитивной императивности нашего права, очевидных несовершенств отечественной судебной системы, а также в силу целого комплекса иных причин традиционно стараются не заключать по российскому праву и не подчинять споры по ним российской судебной системе, мягко говоря, не страдающей от избытка доверия к себе. Но вполне очевидно, что в случае дальнейшего встраивания российского бизнеса в международный контекст неминуемо вовлечение в уже сугубо российскую договорную практику этих удобных и эффективных инструментов, хорошо зарекомендовавших себя за рубежом на протяжении столетий. Более того, этот процесс уже давно идет.
    Опыт подсказывает, что у российских судов при расширении практики по такого рода спорам могут возникнуть серьезные сомнения и сложности. Собственно говоря, как бы мы ни относились к сравнительным преимуществам пандектной методологии, следует смотреть правде в глаза: она оказывает огромное влияние на сознание юристов вообще и судей в частности. Специфика пандектного юридического мышления состоит в том, что определенные логические сложности и замешательство возникают всегда, когда некий новый или нетипичный социальный феномен (например, то или иное договорное условие) легко не встраивается в сложившуюся систематику гражданского права. В российских реалиях эта сложность усугубляется еще и четко выраженной советской установкой судов «не пущать». Ни для кого не секрет, что многие судьи в своей работе продолжают придерживаться формально давно дискредитированной, но de facto все еще крайне влиятельной в постсоветском сознании судейского и в целом бюрократического корпуса идеи о том, что запрещено все то, что прямо не разрешено. Свобода договора российскими судьями, мягко говоря, не рассматривается столь же серьезно, как в развитых странах с давней историей взаимовлияния рыночной экономической парадигмы и правовой идеологии и методологии. Как показывает практика, перед лицом необычных договорных конструкций, не вписывающихся четко в сложившуюся догматику гражданского права, первая интуитивная реакция многих наших судов состоит в запрещении.
    Все это создает крайне нежелательные для успешного экономического оборота риски. Но их минимизация возможна, если правоведы, упредив или среагировав на трения нового инструмента со сложившейся систематикой права, предложат удачную с догматической и политико-правовой точек зрения его квалификацию и классификацию. Иначе говоря, для более гладкого вхождения ковенантов в систематику российского гражданского права следует для начала определить их правовую природу, определить последствия их нарушения и защитить от возможных возражений против их законности.
    Правовая природа: постановка проблемы
    Какова же правовая природа подобного рода договорных условий?
    Если окинуть взглядом типичные ковенанты, используемые контрагентами на практике, то нетрудно увидеть, что многие из них представляют собой обещания, выполнение которых не находится в прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника. Например, финансовый ковенант, который гарантирует неснижение капитализации публичной компании, определяемой по данным той или иной фондовой биржи, в современных условиях зачастую зависит от поведения должника лишь в крайне незначительной степени или очень опосредованно. Так, этот ковенант может быть нарушен по причине общего падения фондового рынка, предотвратить которое должник, конечно же, не в состоянии. Другой пример: ковенант о несменяемости руководства компании может быть нарушен по причине смерти соответствующего руководителя или его добровольного увольнения. Но наиболее типичный пример — ковенант, согласно которому к должнику не будут предъявляться крупные иски, причем независимо от исхода данного спора и обоснованности претензий истцов. Несмотря на то что иногда поведение должника может так или иначе способствовать или препятствовать нарушению подобных ковенантов, они находятся вне его прямого или даже частичного контроля.
    В то же время в части других ковенантов мы видим, что должник в принципе обязуется сделать то, что находится в сфере его прямого или опосредованного контроля.
    Ковенанты, находящиеся в пределах прямого контроля должника или привлеченных им лиц, могут быть очень разнообразными. Например, ковенанты, запрещающие должнику предоставлять займы или свое имущество в залог третьим лицам, принимать решения о реорганизации или повышать оплату работы топ-менеджеров компании, без сомнения, представляют собой то, что в принципе находится в сфере прямого и непосредственного контроля должника.
    Но легко представить себе и такие ковенанты, соблюдение которых хотя и зависит от должника, но не полностью. Здесь роль должника является вполне естественной в рамках нормального хода вещей, но не всегда может гарантировать соблюдение ковенанта. Такой ковенант может быть не соблюден по причинам, которые ни должник, ни привлеченные им лица не могут контролировать. Чаще всего соблюдение такого ковенанта может оказаться под угрозой по абсолютно не зависящим от должника причинам. Одним из типичных примеров такого рода частично контролируемых должником ковенантов является ковенант, для соблюдения которого требуется как участие должника, так и «соучастие» неких третьих лиц или определенных обстоятельств. Например, ковенант, согласно которому должник обязуется обеспечить сохранение и пролонгацию лицензий, франшиз и иных подобных прав и документов, играющих важную роль в успехе его бизнеса, зависит от самого должника лишь отчасти, так как обладатель соответствующих исключительных прав или лицензирующий орган могут отказать должнику в продлении франшизы или лицензии по причинам, никак от самого должника не зависящим. Так, государство может просто запретить тот вид деятельности, который оно ранее лицензировало, допустить заниматься им только государственным предприятиям или законодательно установить на него монополию некой компании с государственным участием.
    Итак, мы можем условно разделить все встречающиеся на практике ковенанты на те, соблюдение которых находится вне сферы контроля должника, а также на те, которые находятся в сфере его прямого или частичного контроля. Первые мы в дальнейшем будем обозначать как ковенанты вне контроля должника, вторые и третьи — как ковенанты в сфере прямого или частичного контроля должника.
    Конечно, на практике могут возникнуть пограничные ситуации, дифференциальная квалификация которых будет вызывать сомнения. Особенные сложности могут возникнуть при различении ковенантов вне сферы контроля должника и ковенантов в сфере частичного его контроля. Ключевую роль здесь, думается, должна играть оценка степени и качества влияния должника на возможность соблюдения ковенанта. Если в рамках нормального хода вещей соблюдение или несоблюдение ковенанта находится преимущественно во власти неких внешних обстоятельств или не привлеченных должником третьих лиц, а влияние должника может иметь лишь опосредованный или косвенный характер, то мы имеем ковенант вне сферы контроля должника. Если же в рамках нормального хода вещей соблюдение ковенанта преимущественно находится в причинно-следственной связи с действиями или бездействием должника, а влияние внешних обстоятельств или поведения третьих лиц не предопределено, возможно только при определенных условиях или носит второстепенный характер, мы можем констатировать ковенант в сфере частичного контроля должника.
    Возникновение таких, пользуясь терминологией Герберта Харта, зон «полутени» (penumbra), в которых возникают сложности в дифференциальной диагностике конкретных договорных условий, в принципе типично для любых подобных дихотомий и классификаций и само по себе не мешает юристам проводить нужные разграничения. В конечном итоге в спорных случаях прерогатива окончательной квалификации лежит всегда на суде.
    Но для чего мы провели эту классификацию? Вопрос, для ответа на который она, на наш взгляд, может быть затребована, — это вопрос о том, могут ли все практикующиеся в обороте ковенанты трактоваться как договорные обязательства.
    С одной стороны, в англо-американском праве само исходное значение термина «ковенант» (covenant) — не что иное, как «обязательство» . Более того, в контрактах часто в качестве синонима термина «ковенант» используется термин «undertaking» («обязательство») . Наконец, нередко стороны договора прямо указывают на то, что должник берет на себя соответствующие обязательства или гарантии либо обязуется обеспечить соблюдение соответствующих условий. Соответственно, в общем праве нарушение ковенанта рассматривается как нарушение договора (breach) и дает основания не только для прямо предусмотренных в договоре последствий, как то, например, досрочное истребование долга и отказ от дальнейшего кредитования по возобновляемому кредиту, но и общие средства защиты, применяемые на случай нарушения договора, — в первую очередь взыскание убытков. Как отмечается в литературе по данной теме, в общем праве убытки на практике при нарушении ковенантов требуются редко, но в принципе такое право у кредитора есть .
    С другой стороны, с точки зрения российского права мыслимо ли считать обязательством обещание обеспечить наступление или ненаступление некого обстоятельства, которое от должника не зависит? Может ли, например, должник в договоре с неким кредитором обещать победу сборной России по футболу на чемпионате мира, гарантировать то или иное колебание курса валют, обязаться не заболеть теми или иным болезнями, не потерять голос или взять на себя обязательство, что к такому-то числу дом, в котором он проживает, не окажется в числе подлежащих расселению?
    Конечно, можно представить себе ситуации, когда должник в какой-то степени может повлиять на наступление или ненаступление соответствующего обстоятельства. Например, должник может спонсировать Российский футбольный союз с целью предоставления российским игрокам необычно высоких премий за победу в чемпионате, инициировать масштабную интервенцию на валютном рынке в лучших традициях Джорджа Сороса, вести максимально здоровый образ жизни, пить ежедневно теплое молоко или принимать лоббистские усилия с целью повлиять на планы городской застройки. Безусловно, во всех этих случаях должник может в некоторой степени увеличить вероятность исполнения ковенанта. Но в принципе вполне очевидно, что наступление или ненаступление ковенанта не находится в сфере контроля должника.
    Чтобы читателю были понятны прагматические ставки этого вопроса, стоит напомнить, что признание обязательственной природы любых ковенантов, включая те, которые находятся вне контроля должника, приведет нас и к необходимости признания неисполнения такого ковенанта в качестве нарушения обязательства, т.е. в силу ст. ст. 309 — 310 ГК РФ правонарушения. А это означало бы, что кредитор мог бы применить к должнику не только те последствия, которые прямо обозначены в договоре на случай нарушения этого ковенанта, но и общие правила о гражданско-правовой ответственности, включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды.
    Представим себе такую ситуацию. Заемщик нарушает финансовый ковенант, устанавливающий общий лимит долговой нагрузки, а банк использует предоставленное договором право в этом случае отказаться от договора и потребовать досрочный возврат кредита. Если считать нарушение ковенанта нарушением договорного обязательства, то банк получает право в дополнение к досрочному истребованию долга еще и на взыскание убытков. В данном случае убытки банка могут выражаться в том, что на момент досрочного возврата кредита рыночный уровень процентных ставок значительно упал по сравнению со ставкой, оговоренной в контракте. Соответственно, разместить возвращенные досрочно средства банк так же выгодно уже не сможет, что является нарушением ожиданий и дает банку право требовать взыскания разницы в процентных ставках в качестве убытков. Вопрос, который сейчас перед нами стоит, — это вопрос о том, можно ли допустить такое развитие событий.
    Без решения этого вопроса и определения правовой природы ковенантов дальнейшее развитие ковенантов в финансовых сделках в российском праве может быть осложнено.
    Правовая природа ковенантов в пределах контроля должника
    Для начала следует определиться с ответом на более простой вопрос о правовой природе ковенантов, которые находятся в пределах прямого или частичного контроля должника (например, не продавать или не отдавать активы в залог третьим лицам, не выплачивать бонусы топ-менеджерам, провести IPO и т.п.).
    Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, напрямую зависит от воли сторон. Они могут выразить обеспечение подобных ковенантов в качестве обязанностей, например указав, что должник обязуется обеспечить или гарантирует исполнение соответствующих ковенантов. Но при этом стороны вполне могут и избегать повелительной терминологии, просто указывая, что те или иные права кредитора (как правило, на отказ от договора) возникают при наступлении соответствующего условия (например, увеличения долговой нагрузки должника). К этим двум ситуациям, видимо, следует подходить дифференцированно.
    При этом, думается, можно допустить такую альтернативу применительно к ковенантам как в пределах прямого контроля должника, так и тех ковенантов, которые должником контролируются лишь частично. Последнее легко обосновать. Дело в том, что даже самые обыкновенные договорные обязательства, направленные на то или иное имущественное предоставление, часто предполагают некую степень не контролируемого должником риска. Например, обязательство продавца передать соответствующий объект с качественными характеристиками, соответствующими определенным государственным стандартам, может быть нарушено из-за неожиданного изменения этих стандартов. Кроме того, обязательство продавца доставить товар в срок может быть нарушено из-за забастовки работников транспорта. В таких и подобных случаях освобождение должника от ответственности из-за квалификации соответствующего препятствия в качестве обстоятельств непреодолимой силы может произойти или не произойти, но это никак не влияет на признание того факта, что произошло нарушение договорного обязательства. Иначе говоря, должник, обязавшийся что-то сделать, очень часто принимает на себя определенный элемент неконтролируемого риска. Так как это не мешает нам в этих случаях признать наличие обязательства, то, видимо, и не следует видеть обязательство только там, где наступление соответствующего обстоятельства находится исключительно в прямом и полном контроле должника. Соответственно, стороны финансовой сделки вправе обозначить в качестве обязательства и те ковенанты, обеспечение которых зависит от поведения должника лишь отчасти.
    Когда степень этого не контролируемого должником риска возрастает настолько, что влияние должника превращается из преобладающего в крайне опосредованное, мы действительно можем поставить вопрос о том, насколько возможно такое обязательство в принципе. Но тогда, когда исполнение того, что стороны назвали обязательством, находится под преимущественным прямым или опосредованным контролем должника, у нас сомнений в обязательственной природе данного обещания быть не должно.
    Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как его обязанность.
    Итак, выше мы пришли к выводу о том, что если мы имеем ковенант, исполнение которого прямо или опосредованно зависит от должника, этот контроль должника носит полный или преимущественный характер, и при этом сам ковенант выражен в договоре как обязанность должника, то нет никаких причин не признавать этот ковенант дополнительным договорным обязательством. Напомним, что согласно определению обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) должник согласно обязательству должен совершить определенные действия или воздержаться от оных. Специфика ковенантов как дополнительных договорных обязательств состоит в том, что они не являют собой некое имущественное предоставление, адресованное непосредственно кредитору, и не вписываются в традиционную триаду (передача имущества, выполнение работ или оказание услуг). Это с догматической, да и с политико-правовой точек зрения тем не менее не лишает такие ковенанты обязательственной природы. В законодательном определении обязательства не уточняется, что действия, которые должник обязуется совершить или не совершить, должны обязательно состоять в предоставлении некого имущественного блага самому кредитору. Редуцирование всех многообразных форм договорных обязательств к передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг или предоставлению имущества во временное пользование, а равно к какому-то иному усеченному перечню наиболее типичных обязанностей, абсолютно неверно. Жизнь и потребности оборота куда богаче. Поэтому, видимо, по крайней мере буква закона вынуждает нас признать такого рода ковенанты договорными обязательствами.
    Единственная сложность признания допустимости выражения сторонами контролируемых должником полностью или частично ковенантов в качестве обязательств состоит в том, что общие нормы ГК РФ об исполнении, прекращении, обеспечении обязательств писались с учетом специфики архетипических обязательств, направленных на предоставление имущественных благ. Соответственно, стоит предположить, что применение некоторых из этих норм к такого рода ковенантам может с политико-правовой точки зрения иногда приводить к абсурдным результатам или вовсе быть логически невозможным. Этот нюанс вряд ли стоит расценивать как повод для уклонения от обязательственной квалификации подконтрольных должнику ковенантов, выраженных в виде его обязанности.
    Основная прагматическая ставка в споре о допустимости придания обязательственного характера подконтрольным должнику ковенантам состоит в возможности, помимо прямо предусмотренных в договоре последствий, применить ряд (но не далеко не все) норм из общих положений обязательственного права, которые логически совместимы со спецификой «ковенантных» обязательств . Например, отказ в признании обязательственной природы ковенантов заблокировал бы возможность применения к случаям соблюдения или нарушения ковенантов таких вполне уместных с политико-правовой точки зрения правил, как правила о взыскании убытков в случае нарушения обязательств (ст. 393 ГК РФ), ряда общих норм об исполнении обязательств, таких, например, как нормы о сроке исполнения (ст. 314 ГК РФ), досрочном исполнении (ст. 315 ГК РФ), об альтернативном обязательстве (ст. 320 ГК РФ) и т.п. Кроме того, было бы достаточно сложно обосновать возможность согласования сторонами обеспечения «ковенантных» обязательств, например, путем установления неустойки.
    Если бы мы не признавали за подконтрольными должнику ковенантами, выраженными в договоре в качестве обязанности, обязательственной природы, то применение ряда этих вполне уместных общих норм обязательственного права было бы заблокировано. Это препятствие можно было бы в принципе обойти путем применения соответствующих норм путем аналогии закона. Такой подход потребует формирования самостоятельного правового режима необязательственных договорных обязанностей, которому в законодательстве будет не на что опереться, и формируемый нормативный вакуум будет заполняться путем избирательного применения отдельных норм из общей части обязательственного права, совместимых со спецификой таких особых обязанностей. Соответственно, при таком подходе применение нежелательных норм отсекается по определению из-за принятия нами дифференциальной квалификации, в то время как применение желательных объясняется аналогией закона.
    Такой вариант решения проблемы квалификации неархетипических договорных обязанностей в принципе допустим. В конечном итоге это просто иной догматический путь достижения осуществляемого по политико-правовым основаниям «просеивания» общих норм. По сути нет принципиальной разницы между тем, что конкретная общая норма обязательственного права будет применяться к спорной обязанности напрямую или путем аналогии закона, а нежелательная отсеиваться из-за различной правовой природы спорной обязанности и обязательств или наличия специфики спорной обязанности как разновидности обязательств. В принципе выбор между двумя этими вариантами догматической реализации политико-правовых соображений должен осуществляться исходя из сопоставления издержек в правоприменении. Если не совместимых с природой спорной обязанности норм общей части обязательственного права оказывается большинство, а применимых — меньшинство, логичнее признать разную правовую природу таких обязанностей и обязательств, а применение нужных общих норм обосновывать аналогией закона. И наоборот, если большинство норм общей части обязательственного права применимо, а меньшинство — нет, лучше представить эти спорные обязанности в качестве особой разновидности обязательств. Такой подход позволяет минимизировать интеллектуальные усилия «просеивания».
    В рамках настоящей работы мы не ставили себе задачу осуществлять подобные калькуляции. Тем не менее позволим себе допустить, что все-таки лучшим решением этой дилеммы является признание нетипичных договорных обязанностей в качестве договорных обязательств.
    Во всем мире, как правило, не понимают обязательство столь узко, что оно могло бы включать в себя только передачу товаров, оказание услуг, выполнение работ или предоставление некого иного имущественного блага. Обязательства суть любые признаваемые правом обещания что-либо сделать или не сделать, данные должником кредитору, и вытекающие из этого права требования. Именно такому подходу следуют авторы всех последних актов унификации договорного права, а именно Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Принципов европейского контрактного и Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR). Просто следует уточнить, что общие нормы обязательственного права выводились индуктивно в расчете на некие типичные обязательства по предоставлению имущественного блага и не всегда в полной мере совместимы со всем веером разнообразных договорных обязанностей.
    Таким образом, нестыковка ряда общих норм обязательственного права с феноменами отдельных специфических договорных обязанностей не должна вводить юриста в ступор. Это не первый и далеко не последний пример издержек пандектного устремления к обобщению. Если бы законодатель решил кодифицировать в общей части обязательственного права лишь те нормы, которые были бы совместимы со всеми разновидностями договорных обязанностей, то их получилось бы крайне мало. Если же он попытался бы сформулировать отдельный набор общих правил для различных видов договорных обязанностей, то стал бы походить на разработчиков анекдотичного Прусского земского уложения, насчитывавшего чуть ли не 20000 параграфов. В результате законодатели континентально-европейских стран обычно берут за основу некий архетип договорной обязанности — тот ее вид, который встречается чаще всего (обязательство по предоставлению экономического блага), и формулируют общие нормы, которые лучше всего отражают потребность в регулировании именно этого вида обязанности. К остальным нетипичным договорным обязанностям нормы, созданные в расчете на этот архетип, применимы mutatis mutandis, т.е. если специфика конкретного вида договорных обязанностей не потребует отклонить дедуктивное применение общей нормы. Для примера можно привести информационные обязанности, обязанности по взаимодействию и сотрудничеству, негативные обязательства воздержаться от совершения определенных действий и многие другие. К ним общие правила обязательственного права применимы также со значительными оговорками, что не лишает эти обязанности обязательственного статуса, но предполагает обусловленную спецификой каждой такой обязанности избирательность в применении ряда общих норм об обязательствах.
    Следовательно, при определении обязательства считаем разумным в точности следовать формулировке, заложенной в п. 1 ст. 307 ГК РФ, и считать обязательствами в том числе и те договорные обязанности что-либо сделать или не сделать, которые не связаны с непосредственным предоставлением имущественных благ (товаров, работ, услуг и т.п.). Просто все договорные обязательства стоит разделять по их функциональной направленности на обязательства осуществить основное имущественное предоставление, обязательства осуществить дополнительное имущественное предоставление, обязательства уплатить неустойку или убытки, информационные обязанности, обязательства по сотрудничеству, кредиторские обязанности и другие, среди которых можно выделить и обязательства обеспечить соблюдение ковенантов.
    Таким образом, мы считаем, что ковенанты, обеспечение которых контролируется должником полностью или частично, могут быть выражены в контракте как обязанности должника и иметь обязательственную природу. Соответственно, нарушение такого ковенанта является нарушением договорного обязательства. В этом случае кредитор вправе рассчитывать не только на прямо прописанные в договоре последствия нарушения ковенанта, но и на применение мер гражданско-правовой ответственности (в первую очередь взыскание убытков).
    Нас могут спросить: а справедливо ли взыскание убытков в случае нарушения таких ковенантов? На наш взгляд, в ситуации, когда обеспечение ковенанта находилось в принципе в сфере прямого или преимущественного контроля должника и при этом стороны прямо установили обязанность должника обеспечить соблюдение этого ковенанта, взыскание убытков, т.е. перенос соответствующих негативных последствий нарушения ковенанта на должника, вполне уместно. Должник, оценив степень своего влияния на шансы наступления соответствующего обстоятельства, пообещал кредитору его обеспечить. Это обещание создало у кредитора соответствующие ожидания. Нарушение этих ожиданий и есть повод для применения таких мер гражданско-правовой ответственности, как взыскание убытков.
    При этом не подвергается сомнению, что, в случае если ковенант зависел от должника лишь частично и в конкретной ситуации был нарушен из-за обстоятельств, которые право характеризует как непреодолимую силу, должник вправе рассчитывать на освобождение от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Таким образом, признание допустимости выражения даже частично контролируемых должником ковенантов в качестве обязательств и принципиальной возможности возложения на нарушителя ковенанта ответственности носит достаточно гибкий характер, позволяя в некоторых случаях реализации не контролируемого должником риска восстановить баланс интересов сторон за счет правил об освобождении от ответственности.
    Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как отлагательное условие.
    Но ковенант, находящийся в пределах контроля должника, может быть и не выражен сторонами как обязанность должника. Стороны могут просто указать, что право кредитора на отказ от договора и досрочный возврат предоставленного возникает в случае, если произойдут или не произойдут те или иные обстоятельства. В таком случае, следуя воле сторон, нам не следует считать должника связанным обязательством. Соответственно, здесь право кредитора на отказ от договора вытекает не из нарушения договорного обязательства, а из наступления прямо предусмотренного договором обстоятельства. Было бы разумно считать, что в этом случае стороны поставили возникновение прав кредитора на отказ от договора и досрочное истребование долга под отлагательное условие (ст. 157 ГК РФ), коим будет являться нарушение ковенанта. В дальнейшем для простоты мы такого рода ковенанты будем называть «условными» ковенантами.
    Правда, здесь следует заметить, что признание нарушения такого «условного» ковенанта в качестве отлагательного условия является вполне естественным, но в практическом плане грозит создать определенные проблемы контрагентам. Речь, как читатель, наверное, догадался, идет о том, что некоторые российские суды по каким-то надуманным и не основанным на буквальном смысле закона причинам заняли крайне негативную позицию по отношению к так называемым потестативным условиям, т.е. отлагательным или отменительным условиям, зависящим от воли одной из сторон договора, и достаточно часто признают такие условные сделки ничтожными . Мы в одной из статей подробнее останавливались на данной аномалии нашей судебной практики и пришли к выводу, что никаких серьезных оснований расставлять «красные флажки» по линии демаркации потестативных и случайных условий нет и быть не может .
    Тем не менее, несмотря на всю абсурдность этого ограничения, de facto ставящего вне закона все крупные финансовые и инвестиционные контракты, которые, как правило, редко обходятся без потестативных условий, при разработке проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ было предложено запретить любые потестативные условия, зависящие от стороны договора полностью или преимущественно .
    С учетом того что «условные» ковенанты, не выраженные в качестве обязанностей должника, но находящиеся в пределах контроля должника, зачастую в полной мере подпадают под категорию потестативных условий, здесь может возникнуть вполне отчетливый риск. В этой связи отнесение «условных» ковенантов к категории отлагательных условий нами защищается с научной точки зрения. В практическом же плане в условиях наличия риска оспаривания потестативных условий юристам стоит порекомендовать при составлении контракта держаться подальше от любой терминологии, намекающей на применение ст. 157 ГК РФ. В этой связи стоит избегать и таких терминов, как «отлагательное условие», и даже оборота «при условии». Это может хотя бы на уровне слов устранить ассоциирование соответствующей договорной оговорки с доктриной условных сделок и тем самым снизить вероятность применения судом вышеобозначенного запрета на потестативность условия. Поэтому было бы, видимо, безопаснее указывать на право кредитора отказаться от договора в случае возникновения указанных обстоятельств или вовсе придерживаться обязательственной терминологии.
    Конечно же, с позиции науки эти лингвистические ухищрения выглядят смешно. Но в силу того, что в принципе заключение договоров по российскому гражданскому праву представляет собой хождение по минному полю без карты и риски оспаривания договоров могут таиться за самыми безобидными попытками сторон отойти от стандартных и простых договорных конструкций, прописанных в наших примитивных учебниках, юристам при желании закрепить в договоре вполне здоровые с политико-правовой точки зрения оговорки приходится пускаться в такого рода языковые игры, дабы хоть в какой-то степени снизить эти риски .
    Причем отмеченный выше риск сохранится, даже если в итоге в ст. 157 ГК РФ не будет внесено никаких запретительных поправок. Напомним, что нынешняя судебная практика по этому вопросу складывалась не в пользу потестативных условий и без какой-либо опоры в законодательном тексте. Юристам-практикам можно будет перевести дух только тогда, когда либо законодатель, либо ВАС РФ прямо разрешат такого рода условия. Такова уж наша горькая реальность.
    Возвращаясь к сугубо научному анализу, следует заметить, что сходство такого «условного» ковенанта и описанного ранее «обязательственного» ковенанта состоит в том, что в обоих случаях соблюдение ковенанта находится в пределах контроля должника. Отличие же состоит в том, что несоблюдение «обязательственного» ковенанта является нарушением договорного обязательства и дает кредитору не только те права, которые прямо предусмотрены в договоре (право на отказ от договора и досрочное истребование долга), но и все те права, которые согласно общим положениям договорного права имеет кредитор, пострадавший от нарушения договора (в первую очередь право на взыскание реального ущерба и упущенной выгоды).
    Правовая природа ковенантов, находящихся вне пределов контроля должника
    Переходя к анализу вопроса о правовой природе ковенантов, находящихся вне сферы контроля должника, следует заметить, что на практике они также иногда могут выражаться в договоре как в качестве обязанности должника, так и в виде отлагательного условия, наступление которого дает кредитору обозначенные в договоре права.
    В западной литературе иногда предлагается не обозначать те обстоятельства, которые не зависят от должника, как ковенанты . Но это не мешает в западной практике составления договоров обозначать в качестве ковенантов, например, такие условия, как гарантии неснижения тех или иных финансовых показателей, несменяемости руководства компании или отсутствия судебных исков со стороны третьих лиц. Это, видимо, свидетельствует о том, что принятое в общем праве понимание договорных обещаний (promise) несколько шире принятого у нас определения гражданско-правового обязательства. Если ст. 307 ГК РФ признает в качестве обязательства обещание совершать или не совершать те или иные действия, то, видимо, общее право понимает под обязательством и такое обещание, исполнение которого зависит от действий или бездействия должника лишь косвенно или опосредованно.
    Так, например, безусловно, должник может тем или иным образом влиять на свои финансовые показатели, лояльность своего менеджмента или отсутствие крупных исков со стороны третьих лиц: первое — за счет умелой бизнес-стратегии, второе — за счет соответствующих финансовых и иных стимулов, а третье — путем соблюдения договорной дисциплины и умелых досудебных переговоров. Но вполне очевидно, что соблюдение таких ковенантов не находится в пределах полного или даже частичного контроля должника. Финансовые показатели могут упасть ниже установленных лимитов из-за общего финансового кризиса, директор — уволиться из-за личных экзистенциальных проблем, а иски — быть поданы третьими лицами без всяких к тому оснований, например, с целью корпоративного «шантажа».
    Думается, что в условиях российского гражданского права, на наш взгляд, было бы разумно отказаться от квалификации таких напрямую не зависящих от действий должника ковенантов в качестве договорных обязательств независимо от использованной сторонами терминологии.
    У этого вывода есть два обоснования. Первое — догматическое. Определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) предусматривает, что должник обещает выполнить те или иные действия или воздержаться от их совершения. В случае таких ковенантов, как, например, неснижение капитализации или сохранение состава акционеров должника, следует признать, что их зависимость от действий самого должника либо вовсе отсутствует, либо носит косвенный характер. В таких случаях не совсем понятно, что же обязался сделать или не сделать должник. Например, как может открытое акционерное общество как юридическое лицо ограничить права акционеров распоряжаться своими акциями, лишить своего директора возможности уволиться или исключить возможность подачи к нему необоснованных исков со стороны третьих лиц? Можно, конечно, говорить о том, что должник обязался сделать все от него зависящее, чтобы его акционеры не менялись, директор не увольнялся, а все партнеры воздерживались от подачи необоснованных исков. Но суть самого ковенанта в том, что он оценивает не достаточность реальных действий должника, а исключительно объективный результат безотносительно к тому, насколько он вообще зависел от действий должника. Это делает чисто логически затруднительным признание подобных ковенантов договорными обязательствами.
    Второе обоснование — сугубо политико-правовое и прагматическое. Дело в том, что, как нам кажется, было бы несправедливо взыскивать с должника убытки, вызванные нарушением условий, на исполнение которых должник повлиять не мог, по крайней мере если право на взыскание убытков прямо сторонами в договоре не признано.
    Эти резоны не должны ни в коем случае приводить к признанию таких ковенантов недействительными. Принцип свободы договора сам по себе исключает такую возможность. Так, например, такое обещание было бы неразумно признавать недействительным как обещание невозможного. Было бы логичнее просто не признавать подобные ковенанты договорными обязательствами, даже если в самом договоре они обозначены посредством обязательственной терминологии.
    Как уже становится понятно из вышеизложенного, мы считаем теоретически наиболее подходящим способом квалификации такого рода ковенантов императивное признание за ними природы отлагательных условий независимо от того, как стороны их оформили в контракте текстуально. Когда договор предоставляет кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование суммы кредита или досрочное предъявление облигаций к погашению в случае возникновения таких обстоятельств, как падение капитализации компании, предъявление к должнику судебных исков на сумму, превышающую предусмотренный в договоре размер, смена владельцев акций того или иного размера, увольнение директора и иные подобные ковенанты вне полного или частичного контроля должника, следует считать, что стороны поставили эти права кредитора под соответствующие отлагательные условия.
    При этом если ковенант, находящийся в пределах контроля должника, но не выраженный в качестве обязательства, чаще всего являет собой отлагательное потестативное условие, то ковенант, находящийся вне пределов контроля должника, по своей сути будет, как правило, случайным отлагательным условием. Это делает его несколько менее уязвимым в практическом плане, так как признаваемый некоторыми нашими судами запрет на потестативные условия здесь применяться не должен. Соответственно, юристам-практикам применительно к такого рода отлагательным условиям нет нужды избегать «условной» терминологии.
    Основное прагматическое следствие отнесения такого рода ковенантов к категории отлагательных условий, а не обязательств состоит в том, что в случае их нарушения права кредитора будут исчерпываться теми, что прямо предусмотрены в договоре на случай несоблюдения ковенантов. Кредитор не будет вправе считать должника нарушителем договорного обязательства и взыскивать с него убытки.
    Негативные ковенанты и отказ от права
    Теперь возьмем в фокус нашего внимания «обязательственные» ковенанты, т.е. ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника и при этом выраженные в качестве обязанностей. Они, как мы установили, представляют собой специфические договорные обязательства, в целом легко вписывающиеся в широкое определение обязательства, данное в ст. 307 ГК РФ.
    Эти обязательства, как мы уже отмечали, могут быть позитивными или негативными. С первым случаем ситуация вполне простая: мы имеем договорное обязательство совершить те или иные действия, обеспечив тот или иной результат (например, обязательство погасить или реструктуризировать свою просроченную задолженность в течение определенного времени). С негативными (ограничительными) же ковенантами, выраженными в качестве обязательства, возникает некоторое затруднение. Такие ковенанты прямо ограничивают свободу действий должника. Например, должник обещает, что он не будет выплачивать дивиденды, бонусы топ-менеджерам, совершать поглощения, распоряжаться тем или иным своим имуществом или совершать иные действия.
    В принципе п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств — обязательств воздержаться от определенных действий. И такого рода ковенанты вполне укладываются в данный тип обязательств. Но в практическом плане в России с негативными обязательствами вообще и негативными ковенантами в частности могут возникать некоторые сложности. Безусловно, негативное обязательство не есть то архетипическое обязательство, которое имплицитно подразумевалось при написании ряда норм общей части обязательственного права. Тем не менее, как мы уже писали, это не повод не признавать за теми или иными нетипичными договорными обязанностями природы обязательства. Это бы противоречило не только широкому определению обязательства в ст. 307 ГК РФ, но и всему зарубежному правовому опыту, где обязанности по воздержанию от определенных действий крайне широко распространены и рассматриваются именно как обязательства.
    Тем не менее факт остается фактом: суды, встречающие обязательства воздержаться от определенных действий, иногда испытывают некий внутренний дискомфорт, спровоцированный отчасти необычностью таких договорных условий и шаблонностью мышления некоторых судей, а отчасти путаницей в вопросе о допустимости отказа от права.
    Остановимся на последнем факторе риска поподробнее. Влечет ли действительно возложение на себя негативного обязательства вообще и ограничительного ковенанта в частности отказ от права?
    Сразу же с ходу следует уточнить, что, вопреки мнению некоторых юристов, российский ГК на самом деле отнюдь не запрещает отказ от права. В п. 2 ст. 9 ГК РФ указывается лишь на то, что отказ от осуществления права по общему правилу не влечет прекращение этого права, если иное не предусмотрено в законе.
    Разумность такой нормы может вызывать споры. В ряде зарубежных стран широко используются механизмы отказа от права или утраты права (например, доктрины waiver, estoppel и election в англо-американском праве). Допускают отказ от права и самые последние источники унификации европейского договорного права (см., например, п. 3 ст. II-1:102 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)).
    Мы бы не хотели погружаться в данный крайне сложный и малоизученный в нашем праве вопрос сколько-нибудь глубоко. Отметим лишь, что субъективные права, полученные в результате заключенного договора, могут быть легко прекращены как минимум тогда, когда договор расторгается, в том числе и путем одностороннего отказа, если такой отказ допустим в силу закона или того же договора. Кроме того, для нас очевидно, что если компания объявляет, что она отказывается от своего права взыскать с покупателя газа начисленную неустойку за нарушение договора, то впоследствии ей должно быть отказано в иске о взыскании этой неустойки, если она вдруг передумает и решит все же наказать нарушителя. В той же мере, если покупатель, получив некачественный товар и зная об имеющихся недостатках, уверит поставщика в том, что он не будет пользоваться своим правом на отказ от договора в связи с существенными дефектами или просто не будет заявлять об отказе от договора долгое время, то он неминуемо должен утратить право на отказ от договора. Во всех этих случаях политика права требует признания того, что соглашения, односторонние заявления или даже конклюдентное поведение контрагента могут влечь утрату права или блокирование его использования.
    Объяснить этот эффект, обойдя таким образом правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, в рамках действующего гражданского прав может отчасти применение ст. 10 ГК РФ. В этом случае формально право не считается прекратившимся, но блокируется возможность его реализации.
    Но в некоторых случаях вполне очевидно, что по воле контрагента принадлежащие ему права в буквальном смысле прекращаются (например, в случае одностороннего отказа от договора), и ссылка на принцип добросовестности здесь уже будет явно искусственной и притянутой. Это ставит серьезные вопросы о разумности столь безапелляционной нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ. Если в случае с правом на односторонний отказ от договора выкрутиться можно, сославшись на то, что закон признает такой механизм прекращения права (например, ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ), то в ряде иных случаев, возможно, найти в законе соответствующую зацепку не удастся.
    С другой стороны, вполне очевидно, что во многих случаях отказ от права действительно не может влечь прекращение права. Так, например, соображения политики права подсказывают нам, что участник оборота, например, не может перед неким своим контрагентом отказаться от своего права работать по найму, у кого ему заблагорассудится, проводить реорганизацию или возбуждать дело о своем банкротстве, если для этого имеются соответствующие основания. Большие политико-правовые вопросы вызывает и соглашение, в котором сторона отказывается от своего права на иск в случае нарушении ее прав.
    Но как отличить случаи допустимости отказа от права или блокирования его реализации от тех случаев, когда отказ от осуществления права действительно не может влечь прекращения права и мешать его реализовать, — вопрос достаточно сложный. В нашей правовой науке он практически не изучается. Мы воздержимся от серьезного анализа этой проблематики, но выдвинем гипотезу о том, что, возможно, нужный критерий скрыт в характере тех прав, от которых сторона отказывается.
    Поясним. Сторона договора вправе перед своим контрагентом отказаться от своих субъективных гражданско-правовых прав (или лишить себя возможности реализовывать это право) , вытекающих из двусторонних обязательственных правоотношений с ним, но не может лишить себя иных прав, не вытекающих прямо из договорных правоотношений с участием данного контрагента (например, от прав, вытекающих из действующих или будущих правоотношений с иными лицами) или не носящих частноправовую природу (например, от права на иск или права на подачу заявления о банкротстве).
    Так, кредитор может простить долг своему должнику, отказаться от своего права на взыскание неустойки, отказаться от договора и прекратить вытекающие из него свои гражданско-правовые притязания, а должник, например, вправе отказаться от своего права оспаривать размер неустойки (если подпишет акт сверки, в котором признает соразмерность начисленной неустойки). Конечно, отказ от процессуальных прав (например, отказ от права на иск) или отказ от права требовать возмещения причиненного в будущем вреда здоровью может вызывать сложные дискуссии. Но по крайней мере там, где эти права носят гражданско-правовой характер и отказ от них не нарушает основ правопорядка и нравственности, такой отказ вопреки норме п. 2 ст. 9 ГК РФ должен по меньшей мере презюмироваться допустимым. Это достаточно очевидно с точки зрения политики права.
    Но при этом столь же очевидно, что поставщик в договоре с дистрибьютором не может отказаться от своего права продавать аналогичный товар другим покупателям в этом регионе, а заемщик — от своего права выплачивать дивиденды своим акционерам. Сторона договора не может прекратить или блокировать принадлежащее ей в силу Конституции, законодательства или сделок с третьими лицами право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению, выплачивать премии сотрудникам или дивиденды акционерам, а также совершать иные законные действия, так как эти права не вытекают из относительного обязательственного правоотношения, связывающего его со своим контрагентом. Эти действия зачастую затрагивают интересы третьих лиц, и их оспаривание по причине нарушения должником неких обещаний или заявлений, данных одному из своих кредиторов, могло бы нарушить вполне обоснованные ожидания этих третьих лиц. Здесь в полной мере применима норма п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которой отказ от права не прекращает само право. Соответственно, в этих случаях даже недобросовестность должника, нарушившего свое слово, не позволит оспорить заключенный им с третьим лицом договор или вернуть выплаченные дивиденды. Здесь соответствующее негативное обязательство, в котором сторона обязуется, например, не осуществлять свое право на свободный поиск партнеров или распределение прибыли среди акционеров, будет означать не отказ от самого права, а лишь обещание свое право не реализовывать.
    Каковы же последствия такого обещания в этом случае?
    Ответ на поставленный выше вопрос, на наш взгляд, достаточно прост. Такие действия, процедуры и сделки вполне законны, так как должник, совершая их, действует в рамках принадлежащих ему и непрекращенных субъективных прав. Все, что следует из нарушения взятого на себя должником негативного обязательства эти действия не совершать, — это получение кредитором права требовать компенсации убытков и применения иных санкций за нарушение договора, включая право на односторонний отказ от него. Именно в этом смысл негативных обязательств, в случае которых должник обязуется не пользоваться своими правами, выходящими за рамки двусторонних обязательственных правоотношений с его кредитором.
    Таким образом, все случаи, когда сторона договора обязуется что-либо не делать, можно разделить на отказ от права там, где он в принципе возможен, а также блокирование возможности его реализовать в силу ст. 10 ГК РФ, с одной стороны, и негативное обязательство своим правом не пользоваться, с другой стороны. В первом случае попытка отказавшейся стороны воспользоваться этим правом не будет иметь успеха. Во втором же случае все, что следует за нарушением обещания, — это право кредитора считать договорное обязательство нарушенным, взыскать причиненные этим убытки и отказаться от договора из-за его существенного нарушения. Например, если кредитор в неком соглашении с должником пообещал не требовать с него неустойки за допущенное нарушение сроков оплаты, то следует считать, что он утратил право на взыскание такой неустойки (или возможность реализации такого права заблокирована). Если же в договор с рекламным агентством включено обязательство агентства не заключать договоры на рекламные услуги с конкурентами заказчика, то нарушение такого обязательства не должно ставить под сомнение законность соответствующей сделки, и все, чем грозит такое поведение агентству, — это необходимость компенсировать заказчику причиненные нарушением обещания убытки и возможное расторжение с ним первого договора.
    Конечно, мы не претендуем на то, чтобы в нескольких абзацах разрешить один из фундаментальных вопросов действия принципа свободы договора и пределов допустимой автономии воли сторон, так что предложенный выше подход предлагаем рассматривать лишь в качестве рабочей гипотезы. Для решения стоящей перед нами задачи определения правовой природы негативных «обязательственных» ковенантов предположим, что она верна.
    Заручившись полученным таким образом ответом на вопрос о возможности отказа от права, вернемся к негативным (ограничительным) ковенантам в финансовых сделках. С учетом сделанных выше замечаний очевидно, что большинство из таких ковенантов не может быть истолковано как отказ от принадлежащего лицу права или влечь блокирование реализации оного в силу ст. 10 ГК РФ, так как в них должник, как правило, обещает кредитору не совершать те или иные действия за рамками самого обязательственного правоотношения с кредитором (запрет на продажу имущества или на предоставление его в залог третьим лицам, выплату дивидендов, смену региона регистрации компании и т.п.). Соответственно, здесь можно лишь говорить о негативном обязательстве не совершать те или иные действия, нарушение которого грозит должнику ответственностью перед кредитором, но не ставит под сомнение законность тех сделок и действий, которые должник совершил в нарушение ковенантов.
    С учетом этого следует подчеркнуть, что в принципе суды должны признавать законными любые негативные обязательства «ковенантного» типа, независимо от того, какие конкретные права должник обещал не реализовывать, если, конечно, данное обязательство не противоречит императивным нормам закона, основам правопорядка или нравственности. Большинство ограничительных ковенантов следует, соответственно, рассматривать не как основания для лишения должника каких-либо прав или блокирования возможности по их использованию, а как его обязательства эти права не осуществлять под страхом применения мер ответственности и иных универсальных и предусмотренных в договоре последствий его нарушения.
    Учитывая сказанное, правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, которое в ряде случаев, как мы выше показали, действительно может создавать некоторые неуместные ограничения, ни в коей мере не мешает признать законность негативных «обязательственных» ковенантов. Они просто не подпадают под действие института отказа от права.
    Но ситуация с разграничением негативных ковенантов и института отказа от права представляется не столь простой, как только мы зададим себе вопрос о возможности принуждения к исполнению обязательства. По общему правилу в континентально-европейской системе права и в ряде специальных случаев в странах общего права при нарушении договорных обязательств кредитор управомочен требовать исполнения обязательства в натуре. Это право предусмотрено в нашем ГК (ст. 12), и его предполагают более четко закрепить в новой редакции ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы обязательственного права. Если такое требование допустимо и в отношении негативных обязательств, то оно направлено на получение судебного запрета на совершение действий, влекущих нарушение ковенанта. В результате удовлетворения такого иска дальнейшее поведение ответчика в нарушение негативного ковенанта будет уже неисполнением судебного решения со всеми вытекающими последствиями. Не получаем ли мы в этом случае de facto своего рода механизм блокирования возможности реализовать свои права, от которого мы на первый взгляд так удачно отделили негативные ковенанты? Попытаемся ответить на этот вопрос ниже.
    Возможность судебного принуждения к исполнению ковенантов
    Механизм применения иска о принуждении к исполнению обязательства в натуре является в целом малоизученной в России темой. В одной из своих книг мы останавливались на ней и предложили ввести в российское право ряд традиционных для зарубежного права ограничителей, исключающих возможность принуждения должника к исполнению обязательства в натуре . Сейчас нет смысла пересказывать аргументацию, тем более что она концентрировалась в основном на вопросах принуждения к исполнению позитивных обязательств. Повторим лишь наш вывод о том, что среди ряда заслуживающих имплементации ограничений на возможность принуждения к исполнению обязательства в натуре выделяется один базовый критерий.
    Суть этого ограничения в том, что кредитор, на наш взгляд, теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов эффективной реализации судебного решения на стадии исполнительного производства) и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Если судебное принуждение проблематично реализовать на стадии исполнительного производства или такое принуждение будет накладывать на должника несоразмерные обременения и при этом кредитор без значительных проблем может заключить заменяющую сделку, право не должно поддерживать принуждение и должно подталкивать кредитора к расторжению договора и заключению заменяющей сделки с контрагентом, имеющим возможность и желание исполнять договор. Такое поведение кредитора в большинстве случаев является наиболее эффективным, так как в итоге договор будет исполнять тот, кто испытывает к этому реальный экономический интерес.
    Думается, что этот критерий в принципе может быть применен к позитивным «обязательственным» ковенантам. В результате мы приходим к признанию невозможности судебного принуждения должника к соблюдению таких ковенантов в натуре, по крайней мере в качестве общего правила. Это легко объяснить. В финансовых сделках должник в принципе всегда заменим, так как кредитор может всегда найти другого претендента на получение заемного финансирования. Возможно, из-за снижения рыночных ставок отказ от договора, отзыв предоставленных средств и их новое размещение на рынке будут менее выгодными кредитору. Но эти потери могут быть покрыты путем возмещения убытков и никак не делают должника незаменимым. Следовательно, если в дополнение к этому сам процесс принуждения мы признаем затруднительным с точки зрения реальных возможностей должника или проблематичности процессуального обеспечения принудительного исполнения, то следует прийти к выводу о невозможности предъявления таких судебных исков. В случае позитивных «обязательственных» ковенантов, таких, как выход заемщика на IPO или целевое использование полученных средств, эффективных механизмов принудительной реализации судебных решений об исполнении в натуре, наше законодательство об исполнительном производстве не содержит. Соответственно, констатировав, что в дополнение к фактору заменимости должника имеется еще и фактор затруднительности реализации принуждения на стадии исполнительного производства, мы имеем все основания для вывода о невозможности судебного принуждения к исполнению позитивных «обязательственных» ковенантов.
    Но, как мы уже анонсировали выше, несколько более сложный вопрос возникает применительно к возможности принуждения к исполнению негативных обязательств. Такое судебное решение запрещает должнику нарушать или продолжать нарушать то или иное негативное обязательство под страхом применения административных и иных публично-правовых санкций за умышленное уклонение от исполнения судебного решения.
    В отношении негативных «обязательственных» ковенантов применение такого механизма могло бы выглядеть следующим образом. Кредитор, узнавший о приготовлениях должника к нарушению такого ковенанта или о том, что начался некий длящийся процесс его нарушения, смог бы возбудить судебный процесс и получить соответствующий запрет. Дальнейшее игнорирование должником данного решения означало бы умышленное уклонение от исполнения судебного решения со всеми вытекающими последствиями.
    Если применять к такого рода негативным обязательствам выведенный нами комплексный критерий допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, мы получим следующий результат. Если должник по договору, опосредующему такое негативное обязательство, заменим, то решающую роль играет затруднительность принуждения. Если исполнение в натуре негативного обязательства непропорционально затруднительно с точки зрения возможностей должника или механизмов реализации принуждения на стадии исполнительного производства, то в таком иске должно быть отказано.
    Допустим, что никакой особой затруднительности в исполнении негативного обязательства нет. Тогда остается спросить, насколько затруднительно судебное принуждение. Если в случае с судебным решением о выполнении строительных работ в натуре затруднительность процессуального обеспечения принудительного исполнения судебного решения очевидна (пристав сам не в состоянии обеспечить строительство), то в случае с решением о запрете совершать то или иное действие в нарушение негативных обязательств такая процессуальная затруднительность неочевидна. Ведь здесь само решение не подлежит принудительному исполнению приставами буквально и единственным последствием нарушения судебного запрета будут взыскание административного штрафа и, возможно, уголовная ответственность руководства компании-должника (ст. 315 УК РФ).
    Сложность вопроса о допустимости судебного запрета на случай нарушения негативных ковенантов состоит в том, что, как мы выше установили, большинство из них направлено на недопущение реализации тех или иных прав не в отношении контрагента, а в отношении третьих лиц, а также в отношении собственной внутренней корпоративной политики. Соответственно, согласно нашему подходу, прекращение таких прав путем отказа по общему правилу недопустимо и не может влечь отмену действительности соответствующих сделок или процедур, от которых должник обещал воздержаться. Допущение же принятия судебного запрета на случай угрозы нарушения должником негативного ковенанта по сути упреждает возможность использования соответствующего права должника. Тем самым мы по сути блокируем возможность реализации «внешних» прав должника, т.е. делаем то, что, как мы показали выше, по логике не может вытекать из негативного ковенанта.
    Соответственно, нам следует выбирать: либо мы допускаем судебные запреты на случай угрозы или начала длящегося нарушения негативных обязательств вообще и негативных ковенантов в частности и, соответственно, по сути допускаем блокирование возможности реализации прав должника, либо отказываем кредитору в праве на получение судебного запрета и тем самым сохраняем стройность полученного нами выше критерия отделения негативных обязательств от отказа от права.
    Мы позволим себе уклониться от окончательного ответа на поставленный вопрос о допустимости судебного принуждения к соблюдению негативных обязательств. Здесь требуется отдельный и глубокий анализ совместимости института принуждения к исполнению обязательства и негативных обязательств.
    Заметим, что с точки зрения политики права не вызывает сомнений, что в некоторых случаях принуждение к исполнению негативных обязательств должно быть допущено как минимум в тех случаях, когда в принципе допустимо прекращение или блокирование субъективных прав путем отказа от них. Также очевидно, что такое осуществляемое под страхом административной и уголовной ответственности принуждение в виде судебного запрета в ситуации, когда должник обещал не реализовывать свои права на взаимодействие с третьими лицами или свободное определение собственной корпоративной политики (что чаще всего и оформляется ковенантами), может не быть столь бесспорным.
    При этом данный вопрос является очень актуальным. И чем чаще сложные финансовые, корпоративные и инвестиционные сделки, часто предусматривающие важнейшие негативные обязательства, будут заключаться по российскому праву, тем чаще суды будут с ними сталкиваться. А это рано или поздно поставит вопрос о возможности и специфике применения иска об исполнении обязательства в натуре к таким договорным обязанностям. Когда мы сейчас слышим, что тот или иной американский суд вынес решение о запрете принимать участие в голосовании в силу наличия того или иного негативного обязательства в акционерном соглашении или запретил продажу корпоративного контроля в компании-заемщике из-за наличия соответствующего негативного ковенанта в кредитном договоре, это многим представляется некой экзотикой. Но российским юристам в ближайшее время придется ломать голову над такими проблемами.
    Опыт зарубежных стран здесь будет иметь колоссальную важность. В частности, в странах общего права в некоторых случаях кредитор при приготовлении должника к нарушению негативного обязательства или при наличии длящегося нарушения негативного обязательства может инициировать процесс принуждения должника к исполнению договора путем получения судебного запрета (prohibitary injunction). При этом допускается в ряде случаев и использование возможности получения судебного запрета при угрозе нарушения или начале длящегося нарушения в том числе и негативного ковенанта . Но сами сделки и процедуры, уже совершенные должником в нарушение таких ковенантов, не подлежат оспариванию. В то же время иногда допускаются деликтные иски кредитора к компании, заключившей с должником сделку, которую должник обещал кредитору не совершать. Если это третье лицо, будучи осведомленным о том, что сделка заключается должником в нарушение данных им первому кредитору ковенантов, такие иски считаются в некоторых случаях допустимыми. Причем кредитор вправе требовать компенсации убытков, вызванных деликтом (tort) в виде вмешательства в контрактные отношения (interference with contractual rights) между должником и кредитором. Так, например, кредитор при нарушении должником своего обещания не передавать то или иное свое имущество в залог третьим лицам, столкнувшись впоследствии с банкротством должника и фактическим невозвратом долга из-за появления залогового кредитора, имеющего приоритет при банкротстве, вправе взыскать с кредитора, получившего залоговые права, убытки, если докажет, что залоговый кредитор согласовывал залог, зная о данном должником обещании .
    Вопрос о том, возможны ли констатация такого деликта в российском праве и взыскание ущерба с третьего лица за осмысленное «соучастие» в нарушении должником его ковенантов, потребует дальнейшего изучения. Думается, имеет смысл более детально изучить данный вопрос в дальнейшем, когда отечественное право хотя бы разглядит само существование проблемы негативных ковенантов.
    В любом случае представляется, что есть серьезные основания по крайней мере задуматься над введением в отечественное право подобного механизма получения судебных запретов. На данный момент предположим, что применение практики таких судебных запретов могло бы оказаться в ряде случаев полезным, если вывести пока за скобки детали, процессуальные нюансы и исключения. А это значит, что в некоторых случаях удовлетворение судом иска о введении судебного запрета может привести к тому, что негативный «обязательственный» ковенант по сути блокирует возможность свободной реализации прав должника и, возможно, даже таких, которые не являются субъективными правами, направленными непосредственно на кредитора. Так, если суд выносит решение о запрете на привлечение заемщиком новых кредитов в силу соответствующего ковенанта, включенного в договор кредита, который заемщик заключил с одним из банков, он по сути ограничивает заемщика в его отношениях с другими участниками оборота.
    Получение согласия кредитора
    Иногда включенные в финансовую сделку ковенанты могут указывать на то, что нарушение ковенанта возникает в случае, если должник, совершая те или иные действия, не получил предварительного согласия кредитора. Такого рода оговорка может сочетаться как с «обязательственными», так и с «условными» ковенантами. Например, в договоре кредита может быть указано, что заемщик обязуется не продавать те или иные принадлежащие ему активы без получения предварительного согласия банка.
    Такого рода ковенанты оказываются более мягкими и оставляют должнику несколько больше свободы, чем обычные жесткие негативные ковенанты. Правда, в принципе того же эффекта можно добиться и при обычном негативном ковенанте, если должник, планирующий по каким-то серьезным причинам нарушить тот или иной ковенант, запросит согласия на то кредитора. Если в ответ кредитор даст свое согласие, он по сути откажется от своего права заявить об отказе от договора в ответ на нарушение этого ковенанта, что снимет с должника риск «быть наказанным». Такой отказ от права, как мы писали, будет вполне законным, так как кредитор отказывается от своего так называемого секундарного права на расторжение договора, имеющегося в отношении его контрагента. При этом вполне очевидно, что вариант, при котором возможность такого согласования заранее включается в ковенантную оговорку, делает данную процедуру более понятной, транспарентной и, безусловно, с учетом российских судебных реалий менее рискованной.
    При этом сторонам можно было бы посоветовать прописывать в контракте технические нюансы такого согласования (например, процедуру предъявления запроса, срок, в течение которого кредитор должен дать ответ, и, возможно, даже положение о том, как должно расцениваться молчание кредитора).
    Соответственно, при наличии в договоре указания на возможность согласования отступления от ковенанта «дефолт» по ковенанту может быть объявлен только при отсутствии искомого согласия кредитора.
    Расторжение договора как последствие нарушения ковенантов
    Как уже отмечалось, обычно стороны финансовой сделки прямо предусматривают, что при нарушении обозначенных в договоре ковенантов кредитор получает право отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать досрочного возврата предоставленных средств. Очевидно, что для возникновения у должника обязательства по досрочному возврату полученных средств требуется формирование сложного юридического состава. Для начала должно произойти нарушение ковенанта, т.е. наступить отлагательное условие (при «условном» ковенанте) или нарушение договорного обязательства (при «обязательственном» ковенанте). Но сам факт нарушения ковенанта еще не создает обязательство должника по возврату кредита или досрочному погашению облигационного займа. Требуется еще дождаться реакции кредитора, который может вполне и проигнорировать данное нарушение, посчитав его, например, несущественным или решив, что досрочное истребование долга для него в настоящих условиях тактически невыгодно (например, приведет к банкротству должника).
    Соответственно, для возникновения обязательства должника по досрочному возврату кредита или погашению облигаций требуется еще и наступление такого условия, как соответствующий выбор кредитора. Этот выбор осуществляется путем заявления об одностороннем отказе от договора и предъявления требования о досрочном возврате предоставленного финансирования . В англо-американском праве последнее требование получило характерное название «acceleration» (буквально — «ускорение»).
    К расторжению договора при нарушении ковенантов в полной мере применимы общие правила, касающиеся расторжения.
    В частности, как известно, согласно ст. 450 ГК РФ кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор, только если его нарушение было существенным. Этот критерий в полной мере применим к случаям одностороннего отказа от нарушенного договора, когда само право такого отказа предусмотрено в договоре . Если стороны прямо не исключили применение критерия существенности, кредитор не вправе отказаться от договора при незначительном его нарушении должником.
    Соответственно, когда мы имеем дело с «обязательственным» ковенантом (т.е. ковенантом, находящимся в пределах контроля должника и выраженным в качестве обязательства), право кредитора на осуществление одностороннего отказа от договора при нарушении соответствующего ковенанта по общему правилу обуславливается существенностью нарушения. Если ковенант нарушен несущественно, кредитор не имеет права заявить об одностороннем отказе и досрочном истребовании кредита или облигационного займа. Так, если должник нарушил ковенант не выдавать займы третьим лицам, выплатив заем на незначительную сумму в качестве материальной помощи своему рядовому сотруднику, то вряд ли справедливо допускать возможность досрочного истребования миллиардного кредита.
    При оценке существенности нарушения суд может принимать во внимание целый комплекс факторов, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности, а некоторые — наоборот. В одной из своих книг мы подробно останавливались на этой проблематике и выделили более 20 критериев, которые суды должны принимать во внимание при оценке существенности . Здесь мы не будем повторяться — отметим лишь, что все сделанные там выводы в полной мере применимы и к случаям нарушения «обязательственных» ковенантов. В частности, если ковенант был нарушен невиновно или в силу обстоятельств непреодолимой силы, это ни в коем случае не является самостоятельным препятствием для отказа от договора и досрочного истребования долга. В зарубежной литературе также отмечается, что при решении вопроса о возникновении у кредитора права на отказ от договора фактор вины не имеет значения . Невиновность и непреодолимая сила согласно ст. 401 ГК РФ ограничивают право кредитора на применение мер ответственности, но не лишают его возможности воспользоваться иными мерами защиты, включая право на расторжение договора. При этом ничто не мешает суду принять во внимание фактор невиновности или непреодолимой силы при оценке существенности нарушения в качестве одного из множества релевантных факторов .
    Но как быть, если мы имеем дело с нарушением ковенанта, находящегося в пределах контроля должника, но выраженного в качестве отлагательного условия, или ковенанта, находящегося вне пределов контроля должника и, соответственно, по определению обязательством не являющегося, независимо от выбранной сторонами терминологии? В данном случае нет нарушения договора, а следовательно, с формальной точки зрения критерий существенности, предусмотренный в ст. 450 ГК РФ по отношению к нарушению договора, применяться не может.
    В то же время мы считаем, что политика права взывает к применению критерия существенности даже в случае нарушения ковенантов, не являющихся договорными обязательствами. Например, справедливо ли давать кредитору право заявить об отказе от договора кредита и досрочном истребовании кредита, если тот или иной финансовый ковенант был нарушен (например, определенный финансовый показатель упал ниже предусмотренного в договоре лимита) всего лишь в течение одного дня или если предъявленные должнику в нарушение взятых им на себя ковенантов иски третьих лиц были отозваны ими вскоре после их подачи? На наш взгляд, с учетом тех негативных для должника последствий, которые может влечь необходимость досрочного истребования кредита или погашения облигаций, и принимая во внимание принцип справедливости и соразмерности, следует прийти к выводу о необходимости введения здесь критерия существенности. Иначе говоря, следует допустить возможность того, что нарушение «условного» ковенанта может являться несущественным и не давать кредитору соответствующих прав. Так, например, американское право применяет критерий существенности как к случаям нарушения договора, так и в ряде случаев и к наступлению любых отлагательных или отменительных условий . Неудивительно, что американское право использует критерий существенности и в случае нарушения договорных ковенантов .
    Формально обосновать применение критерия существенности к нарушению «условных» ковенантов можно, либо напрямую апеллируя к ст. 10 ГК РФ, либо применяя по аналогии принцип существенности нарушения из ст. 450 ГК РФ.
    Введение критерия существенности применительно к любым ковенантам восстанавливает справедливость и защищает должника от несоразмерной реакции кредитора. Это очень важно, так как досрочное истребование долга может привести к крайне драматическим для должника последствиям, включая банкротство. Право не может игнорировать данную проблему и настойчиво навязывает сторонам критерий существенности.
    Но это стремление к справедливости имеет и оборотную сторону, увеличивая неопределенность в отношениях сторон. Кредитор, соответственно, не всегда может быть уверен, что его отказ от договора и иск о досрочном истребовании долга или безакцептное списание причитающихся сумм с расчетного счета должника, если такое право у кредитора в принципе имеется, суд впоследствии признает обоснованными. Эта нестабильность положения кредитора может стоить ему недешево, так как в принципе должник, добившийся признания незаконности отказа кредитора от договора по причине несущественности нарушения ковенанта, может взыскать с кредитора убытки от необоснованного уклонения от дальнейшего финансирования по возобновляемому кредиту или списания средств с его расчетного счета.
    В этой связи сторонам таких сделок можно порекомендовать детальнее уточнять «качество» ковенантов, конкретизируя критерий существенности применительно к своему договору и вводя соответствующие пороговые значения, точные суммы и формулы. Это бы делало положение сторон более предсказуемым и определенным. Например, думается, что с точки зрения договорной техники не совсем корректно устанавливать ковенант с запретом должнику отчуждать свое имущество или передавать его в качестве залога третьим лицам, при этом не вводя минимальную стоимость сделок, подлежащих ограничению. Кредитору следует понимать, что такая ex ante неизбирательность будет компенсирована судом путем применения оценочного критерия существенности ex post. Соответственно, чем более конкретны будут стороны, тем меньше риск судебной оценки существенности ex post и вытекающая из этого неопределенность.
    Но есть и другой способ уточнить основания «объявления дефолта». Стороны финансовых сделок часто устанавливают в договорах льготные сроки, в течение которых должнику дается возможность устранить возникшие нарушения ковенантов. При наличии таких сроков (grace period) кредитор получает право на отказ от договора только при условии сохранении ситуации с нарушенностью ковенанта по истечении этого срока . В этом случае сам факт нарушения ковенанта еще не означает автоматическое возникновение оснований для отказа от договора. Момент, когда кредитор получает право на отказ от договора, отодвигается на установленный договором период, в течение которого у должника имеется возможность предотвратить наступление «события дефолта», устранив нарушение .
    Правда, сторонам стоит оговаривать в контракте, что эти льготные сроки применимы только к тем нарушениям ковенантов, которые могут быть в принципе устранены. К тем нарушениям, которые по своей природе неустранимы, никакие льготные сроки неприменимы в принципе, так как они будут почем зря сковывать возможность кредитора оперативно отказаться от договора. Так, согласно п. 23.3 Типового договора на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (LMA), дефолт не может быть объявлен, если нарушение ковенанта устраняется в течение определенного сторонами количества дней, но только при условии, что само нарушение по своей природе в принципе может быть устранено.
    В то же время при отсутствии в договоре точной фиксации подобных сроков есть все основания ожидать того, что суды не будут признавать ковенант существенным образом нарушенным, если к моменту отказа от договора нарушение длилось всего несколько дней или иное достаточно непродолжительное время и было оперативно должником устранено. Иначе говоря, и здесь ex ante умолчание сторон будет восполняться ex post оценкой справедливости судом.
    При этом мы не видим каких-либо политико-правовых препятствий и для полного снятия критерия существенности по прямому соглашению сторон. Если стороны пожелали предоставить кредитору право на досрочное истребование кредита даже при малейшем и самом незначительном нарушении таких ковенантов (perfect tender) и выразили свою волю четко и недвусмысленно, то нет смысла вторгаться в сферу «договорного суверенитета» сторон и тревожить принцип свободы договора по крайней мере там, где речь идет о сделке двух искушенных участников коммерческого оборота .
    Взыскание убытков за нарушение ковенанта
    Как уже отмечалось, в общем праве взыскание убытков за нарушение ковенантов хотя и на практике встречается редко, но теоретически допускается . Мы же посчитали, что такой недифференцированный подход неочевиден с политико-правовой и неуместен с догматической точек зрения. Как мы уже выше отмечали, нарушение должником своего договорного обязательства имеет место при нарушении ковенантов, находящихся в пределах контроля должника и при этом выраженных в договоре в качестве обязательств. А следовательно, только у кредитора по таким ковенантам, помимо прав, прямо указанных в договоре, имеется и общая возможность требовать компенсации убытков. В остальных случаях у нас нет ни договорного обязательства, ни, соответственно, возможности его нарушить, а следовательно, и права на взыскание убытков.
    Следует уточнить также, что должник, нарушивший «обязательственный» ковенант, конечно же, может рассчитывать на общие правила об ограничении или освобождении от ответственности (например, ст. ст. 401 и 404 ГК РФ). Так, например, если нарушение ковенанта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, должник мог бы освободиться от обязанности компенсации убытков. Другой пример: если нарушение ковенанта было вызвано в значительной степени поведением самого кредитора, то должен применяться п. 1 ст. 404 ГК РФ, который требует соразмерного снижения ответственности, если кредитор сам отчасти виновен в этом нарушении.
    Что касается самих убытков, которые могут быть взысканы с должника за нарушение «обязательственного» ковенанта, то следует признать, что речь может идти как об убытках, вызванных непосредственно нарушением ковенанта, так и об убытках, взыскиваемых в связи с вынужденным расторжением нарушенного должником договора.
    Взыскание убытков, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, возможно даже тогда, когда кредитор не воспользовался своим правом на отказ от договора в ответ на нарушение ковенанта. Например, из-за отпадения гарантированного заемщиком обеспечения банк решает не отказаться от договора, а согласовать с заемщиком новое обеспечение. Это может повлечь дополнительные расходы по оценке и иные транзакционные издержки. В такой ситуации банк вполне может рассчитывать на их покрытие заемщиком.
    Но чаще всего речь может идти не об убытках, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, а об убытках в связи с расторжением нарушенного договора (компенсаторных убытках). Сейчас в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права предлагается ввести в ГК РФ отдельную статью, которая бы предусматривала специфику взыскания убытков, вызванных таким вынужденным расторжением. Но и в нынешних условиях есть все основания для взыскания подобных убытков. Так, п. 5 ст. 453 ГК РФ прямо допускает взыскание кредитором убытков, вызванных расторжением договора, если основанием для расторжения договора служило существенное нарушение договора одной из сторон. Данный вид убытков прекрасно знаком французскому праву, где он обозначается как «компенсаторные убытки», а также немецкому праву, которое использует для его обозначения термин «убытки взамен исполнения» .
    Например, представим себе банк, который был вынужден досрочно истребовать кредит из-за существенного нарушения заемщиком своего ковенанта не продавать определенные принадлежащие ему активы. Убытки банка от досрочного расторжения договора могут заключаться в том, что к моменту расторжения средние ставки процентов по кредитам упали и, соответственно, банк уже не сможет разместить возвращенные ему досрочно средства так же эффективно, как они были размещены по нарушенному заемщиком и расторгнутому договору кредита. Например, заемщик, взявший кредит в период финансового кризиса под 20% годовых на пять лет, по прошествии двух лет нарушил ковенант. К этому времени финансово-экономическая ситуация в стране улучшается, и средние процентные ставки по аналогичным кредитам снижаются до 12% годовых. В этой ситуации банк, отказавшийся от договора в связи с нарушением ковенанта, теоретически мог бы взыскать с заемщика убытки в виде разницы в процентных ставках (до 8% за каждый из оставшихся трех лет), если договор не предполагал возможность досрочного погашения.
    Но здесь возникает один крайне важный вопрос. Выше мы пришли к выводу, что в случае, когда подконтрольный должнику ковенант выражен сторонами как отлагательное условие, а также в любом случае, когда мы имеем дело с неподконтрольным должнику ковенантом, соответствующий ковенант не должен рассматриваться как обязательство и, соответственно, влечь взыскание убытков в случае его нарушения. В то же время в силу принципа свободы договора стороны должны иметь право оговорить право на взыскание убытков за нарушение такого ковенанта. Здесь мы будем иметь один из тех случаев, когда компенсация убытков будет являть собой не меру ответственности, а механизм перераспределения финансовых рисков. Напомним, что отечественное законодательство знает массу примеров установления права на взыскание убытков не в связи с правонарушением (например, ст. 717, п. 2 ст. 782, п. 3 ст. 451 ГК РФ и др.). Ничто не мешает нам допустить, что в силу прямого указания в договоре компенсация убытков может использоваться вне связи с правонарушением.
    В то же время в случае отсутствия в договоре соответствующих оговорок о праве на взыскание убытков при нарушении «условного» ковенанта у кредитора нет возможности обратиться в суд с иском о взыскании каких-либо вызванных нарушением ковенанта или вынужденным расторжением договора убытков. Его права ограничены лишь теми возможностями, которые прямо предусмотрены в договоре в качестве последствий наступления отлагательного условия (нарушения ковенанта).
    Неустойка за нарушение ковенанта
    Помимо взыскания убытков кредитор, пострадавший от нарушения «обязательственного» ковенанта, может воспользоваться и иными средствами защиты.
    Так, кредитор при нарушении такого рода ковенантов может рассчитывать на взыскание неустойки, если таковая прописана в договоре за их нарушение. Такая практика существует в западном праве . Так, например, встречаются случаи, когда договоры кредита предусматривают, что нарушение ковенанта приводит к увеличению процентов за пользование кредитом на несколько процентных пунктов . Как принято считать в российской судебной практике и как мы отмечали в одной из наших книг , такого рода механизмы являются de facto скрытой штрафной санкцией (по сути неустойкой) в части той дельты, на которую происходит увеличение процентной ставки. Ничего предосудительного в установлении таких дополнительных санкций за нарушение «обязательственных» ковенантов нет. При их наличии кредитору проще принять нарушение ковенанта и воздержаться от отказа от договора.
    Правда, здесь следует учесть один важный нюанс. Иногда повышение процентной ставки по кредиту может не являться в чистом виде санкцией, мерой ответственности, а представлять собой оговорку о повышении размера встречного удовлетворения. Как известно, процентная ставка по кредитам всегда включает плату за риск невозврата кредита. Чем выше риск, тем выше и ставка, и наоборот. Это краеугольный камень кредитования. В нашей стране с присущими ей особенно высокими рисками дефолта должников, вызванными спецификой деловой культуры, неэффективностью системы уголовного преследования нечистоплотных заемщиков, массовым распространением схем умышленного вывода активов с их последующим переводом на новое юридическое лицо и рядом иных причин, составляющая платы за риск в процентной ставке особенно велика.
    Когда банк оценивает платежеспособность заемщика и риски дефолта, он принимает во внимание тот объем информации, который у него имеется на тот момент. При этом, как мы уже писали, сама суть ковенантов состоит в том, чтобы сигнализировать кредитору о повышении рисков. И действительно, когда должник нарушает тот или иной ковенант, кредитор получает некую новую информацию, которая в ряде случаев может существенно изменить первоначальную оценку риска. Соответственно, оговорка об автоматическом повышении процентной ставки или возникновении права кредитора в одностороннем порядке ее повысить до того или иного уровня на случай нарушения некоторых ковенантов может выступать в качестве своего рода механизма коррекции справедливого вознаграждения банка, решившего в ответ не отказываться от договора и не требовать досрочного возврата кредитора, de facto принимая на себя повышенный риск.
    В описанном выше случае повышение процентной ставки является не мерой ответственности, а как раз механизмом коррекции размера встречного удовлетворения, т.е. процентной ставки. Например, если заемщик в результате нарушения того или иного ковенанта лишился ряда ликвидных активов и стал, соответственно, менее платежеспособным и более «рискованным», он не заслуживает сохранения той процентной ставки, которая согласовывалась при заключении договора в условиях, когда он был справедливо оценен как надежный заемщик .
    Соответственно, при такой квалификации предусмотренного в договоре повышения процентной ставки на случай нарушения ковенанта возможность использования этого механизма не зависит от оснований ответственности (ст. 401 ГК РФ) и не подпадает под правило о снижении неустойки (ст. 333 ГК РФ).
    Но как в конкретной ситуации понять, означает ли повышение процентной ставки скрытую договорную неустойку или механизм повышения цены соразмерно повышению степени риска? Думаю, все будет зависеть от вида ковенанта, за нарушение которого предусмотрено повышение процентной ставки, и самой степени повышения. Если, например, суд придет к выводу о том, что нарушение соответствующего ковенанта разумные участники оборота не считали бы серьезным сигналом о повышении риска «дефолта», то согласованное сторонами повышение процентной ставки следует рассматривать как неустойку со всеми вытекающими последствиями, и наоборот. Также следует учесть и дельту повышения. Если в результате прописанного в договоре сценария повышения ставки она оказывалась бы такой, по которой на момент нарушения ковенанта заемщик мог бы рассчитывать на получение кредита с учетом выявленной степени риска, то это свидетельствует о том, что мы имеем дело не с неустойкой, а с механизмом коррекции цены, и наоборот.
    При этом думается, что «неустоечная» квалификация повышения процентной ставки должна презюмироваться, а бремя доказывания того, что в реальности стороны имели в виду не меру ответственности, а механизм соразмерной коррекции встречного удовлетворения, должно быть возложено на кредитора.
    Последний нюанс, на который стоит обратить здесь внимание, касается снижения неустойки. Как следует из всего вышеобозначенного, ст. 333 ГК РФ не может применяться к дельте повышения процентной ставки, если суд квалифицирует ее не в качестве неустойки, а в качестве механизма коррекции цены. И это абсолютно верно. Но, думается, в одном единственном случае вмешательство суда оправдано. Речь идет о той ситуации, когда дельта повышения ex ante при заключении договора казалась вполне оправданной, но к моменту нарушения ковенанта ex post выглядит несоразмерной. Например, представим, что в договоре, заключенном в период острой фазы финансового кризиса, было предусмотрено повышение процентной ставки с 15% до 20% годовых в случае нарушения негативного ковенанта по воздержанию от продажи ряда важных производственных активов. На тот момент времени это повышение представлялось вполне соразмерным потенциальному повышению риска, просигнализированного возможным нарушением этих ковенантов. Соответственно, суд не должен был бы признать это условие неустойкой. Но представим, что впоследствии на момент фактического нарушения ковенанта экономика пришла в себя и рыночные процентные ставки вместе с инфляцией снизились настолько, что 20%-ная ставка перестала выглядеть рыночной даже с учетом выявленного повышения риска. В такого рода случаях, возможно, судебный контроль повышения процентной ставки по заявлению заемщика мог бы восстановить справедливость и быть уместным. Формальное оправдание этому выводу можно найти, применив ст. 333 ГК РФ по аналогии закона или сославшись на ст. 10 ГК РФ.
    Здесь следует отметить, что уменьшение неустойки в чистом виде или снижение дельты, на которую в силу договора повысилась процентная ставка в рамках механизма коррекции цены, может, на наш взгляд, в финансовых сделках использоваться крайне осторожно. Мы считаем, что в сделках с участием коммерческих организаций в отсутствие ситуации явного дисбаланса переговорных возможностей эти формы ограничения свободы договора не должны применяться. В одной из статей недавно мы подробно обосновывали этот тезис в отношении обычной неустойки . В качестве примера похожего режима можно привести немецкое право, где неустойка, включенная в сделку между коммерсантами, не подлежит снижению судом. Поэтому, на наш взгляд, ни квалификация повышенных процентов в качестве неустойки, ни тем более признание повышения процентов в качестве механизма коррекции цены не должны приводить к применению ст. 333 ГК РФ или аналогичному вмешательству суда, если финансовая сделка заключена между двумя крупными компаниями, как это имеет место применительно к большинству кредитных и облигационных сделок, содержащих ковенанты.
    Следует также отметить, что квалификация повышения процентной ставки не в качестве скрытой неустойки, а в качестве механизма коррекции цены формально должна закрывать возможность применения и ст. 401, и ст. 404 ГК РФ, предусмотренных в отношении мер ответственности. Тем не менее в некоторых случаях применение этих норм по аналогии закона исключить нельзя. Например, если нарушение ковенанта было спровоцировано частично поведением самого кредитора (ст. 404 ГК РФ) или произошло в силу обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ), право в отдельных случаях может протянуть должнику руку помощи даже тогда, когда речь не идет о мере ответственности в чистом виде. Представим для примера, что заемщик нарушил ковенант, которым он гарантировал банку сохранение определенного остатка на своем расчетном счету в этом же банке из-за того, что банк без достаточных оснований безакцептно списал с него значительную сумму по другому договору. В этом случае нарушение обязательственного ковенанта произошло в значительной степени по вине кредитора, что согласно ст. 404 ГК РФ должно влечь уменьшение ответственности должника. Думается, аналогичное последствие должно иметь место и тогда, когда предусмотренное договором повышение процентов на случай нарушения ковенанта признано не мерой ответственности, а механизмом коррекции цены.
    Неустойка за нарушение «условного» ковенанта
    Применительно к неустойке, установленной за нарушение ковенантов, возникает и другой вопрос. Могут ли стороны установить неустойку за нарушение «условного» ковенанта, когда на должнике нет обязательства по соблюдению ковенанта? Думается, что в силу принципа свободы договора такая возможность не должна исключаться.
    При этом если установление в договоре права на компенсацию убытков за нарушение «условного» ковенанта можно легко вписать в сложившуюся систематику гражданского права, вспомнив о наличии в законодательстве многочисленных примеров такого более широкого понимания функции института убытков, то в случае с неустойкой могут возникнуть некоторые трения. Неустойка, согласно нашему праву, традиционно рассматривается как мера ответственности, а признанных в законодательстве намеков на возможность согласования неустойки за правомерное поведение мы не знаем. Соответственно, у судов могут возникнуть вопросы о законности установления неустойки применительно к нарушению такого рода ковенантов.
    С точки зрения определения юридической природы подобных выплат, предусмотренных на случай наступления отлагательного условия, выбор невелик. С одной стороны, мы можем расширить понимание неустойки, так же как наше право расширило понимание убытков, признав возможность взыскания убытков в случаях, установленных в законе или договоре, даже в отсутствие правонарушения. В этом случае следует говорить о том, что сторонами могут быть согласованы такие неустойки, которые необходимо уплатить за действия или наступление иных обстоятельств, не являющихся правонарушением.
    С другой стороны, можно оставить в покое традиционное понимание неустойки исключительно как меры ответственности, применяемой в связи с нарушением договорного обязательства (правонарушением), и заполнить образовавшуюся лакуну введением нового института, близкого к английскому институту заранее оцененных убытков, который представлял бы собой механизм взыскания с должника установленных в договоре сумм в качестве механизма перераспределения риска в случаях, когда формально отсутствует нарушение договора. Когда английский механизм заранее оцененных убытков пытаются ввести в наше право в качестве «дублера» обычной неустойки за нарушение договора, это выглядит смешным умножением сущностей без необходимости. Но в некоторых случаях, когда мы не имеем нарушения договора и правонарушения в целом, а стороны хотели бы предусмотреть за наступление того или иного обстоятельства выплату предусмотренной в договоре компенсации, было бы глупо ставить палки в колеса воле сторон.
    В принципе оба варианта обоснования правовой природы дополнительных выплат за нарушение «условных» ковенантов допустимы. Это как раз тот случай, когда выбор одного или другого варианта квалификации не имеет серьезного политико-правового значения. Главное — признать саму допустимость такого рода «штрафов» и осознавать, что в данном случае их взыскание не является применением меры ответственности. Но в целом вариант с признанием за данными выплатами природы sui generis института представляется нам более предпочтительным.
    Причем это не будет единственный случай, когда стороны оговаривают выплаты, похожие на неустойки, безотносительно к нарушению договора. Например, договоры оказания услуг или подряда часто содержат указание на размер компенсации, которую той или иной стороне требуется уплатить, если она решила воспользоваться своим правом на отказ от договора. Мы в одной из своих статей предлагали называть такого рода выплаты отступными компенсациями . Но очевидно, что этот случай с платой за отказ от договора являет собой частное проявление более общей гражданско-правовой категории согласованных в договоре компенсаций, наступление обязанности по выплате которых не связано с нарушением договора (правонарушением). Установление в договоре четкой компенсации за нарушение ковенанта, не являющегося договорным обязательством, может быть отнесено к этой же категории.
    Данный вывод a fortiori верен и тогда, когда в договоре предусмотрено повышение процентной ставки и суд квалифицирует это условие в качестве механизма коррекции цены.
    Итак, такой механизм, как автоматическое повышение процентов по кредиту, равно как и иные способы установления дополнительных выплат, на случай нарушения «условных» («необязательственных») ковенантов не является мерой ответственности. Соответственно, вопросы о применении ст. ст. 401, 404 и 333 ГК РФ теоретически должны были бы сниматься сами собой. Но, думается, в некоторых случаях применение этих норм по аналогии исключить нельзя.
    В практическом же плане сторонам мы бы рекомендовали при желании установить соответствующую выплату на случай нарушения «условного» ковенанта, оговаривать ее не в качестве неустойки, а в качестве компенсации (заранее оцененных убытков) или использовать механизм повышения процентной ставки. Думается, что при желании предусмотреть в договоре выплату некой суммы в качестве последствия нарушения ковенанта, не выраженного в качестве обязательства, замена терминов «неустойка», «пени» или «штраф», обычно ассоциирующихся исключительно с правонарушением, на такую нейтральную терминологию является более безопасной с точки зрения перспектив признания в российских судах.
    Другие последствия нарушения ковенантов
    Но финансовые сделки могут содержать и некоторые куда более специфические последствия нарушения ковенантов.
    Так, например, иногда за нарушение ковенанта, запрещающего передавать имущество должника в залог третьим лицам, в договоре предусматривается автоматическое появление у кредитора залоговых прав на указанное в договоре имущество должника или возникновение у должника обязанности передать кредитору достаточное имущество в залог (affirmative negative pledge). По сути договор кредита в этом случае содержит соглашение о залоге со всеми необходимыми существенными условиями, ставящее либо автоматическое возникновение залогового обременения, либо обязанность должника предложить кредитору определенное имущество в залог в зависимость от наступления отлагательного условия, в качестве которого стороны обозначают нарушение должником запрета на предоставление своего имущества в залог другим кредиторам. Тем самым реализуется механизм своеобразного уравнивания первого кредитора по уровню обеспеченности своего требования с иными кредиторами, с которыми должник в нарушение ковенанта согласовал залог своего имущества .
    Здесь, правда, следует уточнить, что в контексте российского права такая оговорка должна содержать существенные условия «отложенного» договора залога. В случае отсутствия уточнения конкретного предмета залога и его оценки данная оговорка в нашем праве не сможет повлечь автоматическое «включение» залогового правоотношения. Кроме того, если в договоре имеется оговорка о том, что в случае нарушения данного ковенанта должник по требованию кредитора обязуется предложить ему достаточное ликвидное обеспечение, она, скорее всего, не будет квалифицирована судом ни в качестве опционного, ни в качестве своего рода предварительного договора. Здесь опять же роковую роль сыграет отсутствие изначального согласования существенных условий договора залога (предмета и оценки залога). Возможность же существования некой иной формы имеющего судебные перспективы организационного договора, который не конкретизирует существенные условия отложенной сделки залога, но при этом обязывает сторону предложить «достаточное», «разумное» и т.п. обеспечение, требует дополнительного анализа и судами может быть не признана. Именно поэтому изначальное согласование в договоре предмета возможного залога является жизненно необходимым.
    Причем теоретически включение такого «отложенного залога» при наступлении отлагательного условия может как стать полноценной заменой права на отказ от договора, так и дополнительной возможностью. В первом случае в договоре следует оговаривать, что при нарушении ковенанта, запрещающего предоставление должником своего имущества в залог третьим лицам, у кредитора нет права на отказ от договора и досрочное истребование долга. Но более адекватным представляется второй вариант, который в виде поставленного под отлагательное условие залогового права дает кредитору дополнительную уверенность и может удержать его от использования своего права на отказ от договора, но не лишить его этого права. Причина здесь вполне понятна. У должника, передавшего свое имущество в залог новому кредитору, просто может не остаться достаточного ликвидного имущества для обеспечения залоговых притязаний первого кредитора (например, указанное в договоре имущество, на которое должно автоматически возникнуть отложенное право залога, может быть к данному моменту продано, а перевод залога на другое имущество недоступен в силу несогласованности предмета залога).
    Утрата права отказаться от договора при нарушении ковенанта
    Кроме того, возникает крайне интересный вопрос о том, в течение какого срока кредитор вправе заявить об отказе от договора при нарушении ковенанта и потребовать досрочного погашения кредита или облигационного займа. Достаточно очевидно, что здесь должно применяться правило об ограничении права кредитора заявить об одностороннем отказе от договора, если он не воспользуется этим правом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении должником ковенанта, а также если кредитор совершил действия, из которых вытекает его отказ от осуществления им права на расторжение договора. Это правило признано правопорядками многих стран и в одной из работ обосновывалось нами как достойное включения в отечественное право . К сожалению, в нашем гражданском праве данный вопрос практически не исследован, но, думается, нет никаких препятствий признать такое правило и частью нашего права, руководствуясь общим принципом добросовестности (ст. 10 ГК РФ).
    Это ограничение прав кредитора на односторонний отказ от договора обычно обсуждается в контексте ситуации нарушения договорных обязательств. Но с точки зрения политики права следует это же ограничение применять и в случае нарушения «условного» ковенанта. Иначе говоря, правило о разумном сроке, в течение которого кредитор должен отреагировать на нарушение ковенанта, в полной мере должно считаться применимым, независимо от того, выражен ли ковенант в качестве обязательства или отлагательного условия. Если кредитор в течение разумного срока свое право не реализовал, он должен утрачивать соответствующее право, иначе кредитор получал бы в свои руки инструмент постоянного давления на заемщика, который оказывался бы в ситуации полной неопределенности. Он в течение возможно крайне долгого времени не мог бы быть уверен в полной мере, что кредитор неожиданно не заявит об отказе от договора и не потребует досрочного возврата кредита, например, из-за разового нарушения ковенанта, произошедшего год назад.
    Аналогичный результат a fortiori имеет место и в том случае, когда кредитор совершает активные действия, из которых прямо или имплицитно вытекает отказ кредитора от своего права «заявить о дефолте» должника из-за нарушения того или иного ковенанта. Такие действия дают должнику разумные основания считать, что кредитор решил не пользоваться своим правом на отказ. Подрыв этих ожиданий является очевидным злоупотреблением правом.
    При этом утрата права на отказ от договора касается лишь факта уже состоявшегося нарушения ковенанта. Если впоследствии тот же самый или иной ковенант будет вновь нарушен, кредитор опять становится управомоченным на отказ от договора.
    В то же время систематическое игнорирование кредитором неоднократного нарушения определенного ковенанта может создать у должника ожидание того, что кредитор de facto окончательно отказался видеть в нарушении этого ковенанта основание для дефолта. В этой ситуации право (посредством таких механизмов, как англо-американский институт estoppel, или общей формулы о недопустимости злоупотребления правом) может отреагировать, либо признав окончательную отмену соответствующего ковенанта конклюдентным поведением обоих сторон, либо потребовав от кредитора направления должнику специального уведомления, в котором кредитор предупреждал бы должника о том, что его молчание в ответ на нарушение ковенантов не означает утрату права на отказ от договора при повторном нарушении такого ковенанта в дальнейшем . Впрочем, данный вопрос требует дополнительного анализа, так как стыкуется с крайне актуальной за рубежом и, как обычно, малоизученной у нас темой возможности изменения договорных условий конклюдентными действиями сторон.
    Здесь следует оговориться, что в ситуации, когда институт ограничения права заявить об отказе от нарушенного договора и тем более специфика его применения в отношении случаев нарушения ковенантов в нашем праве не разработаны , сторонам, видимо, стоит брать решение вопроса в свои руки. Было бы разумно предусмотреть соответствующий период в договоре и прямо оговорить детали его расчета в случае различных видов нарушений, в том числе и нарушений ковенантов.
    Сказанное означает, что кредитор, столкнувшийся с нарушением должником ковенантов, при желании в связи с этим объявить дефолт и отказаться от договора, во-первых, не должен тянуть время, так как его молчание может быть воспринято как утрата возможности использовать соответствующее право, а во-вторых, должен избегать активных действий, которые могут быть истолкованы как отказ от возможности использовать это право. Это требует от менеджеров кредитора аккуратности и внимательности.
    В ответ на это некоторые кредиторы в странах общего права настаивают на включении в финансовые сделки оговорок, согласно которым отказ от осуществления права на расторжение договора при нарушении того или иного ковенанта имеет юридическую силу, только если оформлен письменно (antiwaiver clause). В США такие условия не признаются в некоторых штатах, но в некоторых являются вполне законными .
    Думается, что в нашем праве такого рода оговорка может действительно вызывать вопросы, особенно тогда, когда поведение кредитора, узнавшего о нарушении ковенанта, пытаются истолковать не как конклюдентное согласование отмены самого ковенанта, а как основание для блокирования права на отказ от договора в ответ на уже состоявшееся нарушение ковенанта. Если включение в договор условия о том, что прекращение действия того или иного ковенанта возможно только по письменному соглашению сторон, можно допустить, то условие о том, что сколь угодно продолжительное молчание кредитора в ответ на нарушение ковенанта не блокирует возможности реализации им права на отказ от договора из-за этого нарушения, вызывает некоторые политико-правовые сомнения, что особенно очевидно в случаях потребительского кредитования. Как мы выше показали, в связи с отсутствием в действующем законодательстве какого-либо внятного регулирования утраты права на отказ от нарушенного договора при пассивности кредитора мы вынуждены выводить этот институт из толкования общей формулы ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Такое решение наталкивает нас на сомнения в отношении самой возможности оговорить в контракте право одной из сторон вести себя недобросовестно. Мы позволим себе здесь воздержаться от предложения окончательного решения данной дилеммы. Заметим лишь, что в практическом плане контрагентам стоит ожидать проблем с судебным признанием подобных оговорок в российских судах.
    Ковенанты и эффект подконтрольности должника
    Другая интересная и потенциально актуальная проблема возникает в связи с тем, что значительное количество ковенантов, которые кредитор (например, банк) включает в крупную финансовую сделку (например, кредитный договор), может привести к тому, что он de facto получает право оказывать серьезное влияние на принятие должником многих корпоративных, управленческих и бизнес-решений. А это, в свою очередь, ставит вопрос о возможности привлечения таких кредиторов к ответственности по долгам обанкротившегося должника.
    Напомним, что согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ «если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями… или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам». Данное положение дополняется нормами ст. 2 и п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые допускают привлечение к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в случае если их указания привели к причинению вреда имущественным правам кредитора.
    Можно ли признать кредитора (например, владельца облигаций или банк по договору кредита) тем лицом, которое «может иным образом определять действия», или «лицом, контролирующим должника»? В западной литературе и судебной практике данный вопрос ставится вполне серьезно. В странах общего права, как правило, суды не признают «состояние подконтрольности», если основная масса ковенантов носит негативный, ограничительный характер. В таких случаях кредитор действительно в некоторой степени блокирует свободу экономической деятельности должника, в том числе и путем реализации права вето на принятие тех или иных решений должником (если ковенант предусматривает необходимость согласования тех или иных действий с кредитором). Но наличие этого феномена не считается достаточным для констатации подконтрольности и привлечения кредитора к ответственности по долгам должника перед третьими лицами. А учитывая то, что в финансовых сделках доминируют именно негативные ковенанты, некоторые западные авторы считают для кредитора риски оказаться ответственным перед другими кредиторами собственного должника преувеличенными. Хотя судебная практика знает и некоторые редкие случаи, когда эффект подконтрольности был судом признан .
    Опять же не будем давать окончательных ответов на вопрос о том, насколько разумно привлечение кредитора, имеющего значительный объем «ковенантного влияния» на должника, к субсидиарной ответственности. Достаточно лишь уточнить, что в условиях общих формулировок законодательства о критерии подконтрольности возможность привлечения таких кредиторов к субсидиарной ответственности является вопросом факта и зависит от вида и «силы» ковенантов, содержащихся в договоре. Но, думается, что на практике это будет маловероятно, учитывая преобладание негативных, ограничительных ковенантов в финансовых сделках.
    Некоторые выводы
    Учитывая предложенный нами дифференцированный подход к правовой природе ковенантов, можно порекомендовать сторонам отражать различия в природе различных ковенантов текстуально во избежание логических противоречий. Так, ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника, как мы установили, могут быть отражены в договоре с использованием как соответствующей обязательственной («обязан», «обязуется» и т.п.), так и необязательственной терминологии («кредитор вправе отказаться от договора при условии, что…» или «в случае, если…»). При этом в последнем случае сторонам следует принимать в расчет те риски, которые создает распространенная судебная практика о признании недопустимости потестативных отлагательных условий.
    Ковенанты, находящиеся вне полного или частичного контроля должника и поэтому не являющиеся обязательствами ipso jure, во избежание противоречий было бы разумно оговаривать в договоре, избегая терминологию, указывающую на наличие какого-либо обязательства. Думается, что наиболее адекватный путь состоит в выражении таких ковенантов именно в терминах отлагательного условия («при условии, что…» или нейтрального варианта «в случае, если…»).
    Таким образом, стороны смогли бы отразить в тексте контракта неоднородную природу различных видов ковенантов и, самое главное, минимизировать риски признания их недействительными в суде.
    Кроме того, с учетом множества выявленных нами в этой статье нюансов и актуальных вопросов, на которые еще предстоит найти адекватные ответы, следует, видимо, повторить рекомендацию, часто встречающуюся в западной литературе на эту тему. Сторонам крупных финансовых сделок следует подходить к согласованию ковенантов очень внимательно, уточняя каждый отдельный ковенант и продумывая, а иногда и фиксируя последствия их нарушения .
    В частности, с учетом российской деловой культуры кредитору следует просчитывать и закреплять в качестве ковенантов и те обходные пути, которые некоторые заемщики могут использовать для того, чтобы добиться желаемых экономических целей, формально не нарушая ковенанты. Но такого рода проявления недобросовестности свойственны не только России. В американской судебной практике также встречаются подобные споры. Так, в одном из споров заемщик для обхода ковенанта, запрещающего ему выплату своим акционерам дивидендов, выдавал своим акционерам займы, возврат которых он, судя по установленным обстоятельства дела, не собирался требовать . В России кредиторам стоит просчитывать такие обходные маневры заранее и при возможности перекрывать их при составлении ковенантов. При этом думается, что при очевидности умысла должника на искусственный обход ковенанта суд мог бы применить правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и, несмотря на формальное отсутствие нарушения ковенанта, признать право кредитора на отказ от договора.