ОБРАЗЕЦ Кассационная жалоба на постановление о привлечении к субсидиарной ответственности

Арбитражный суд Московского округа

через
Арбитражный суд г. Москвы

Должник:

(ОГРН ИНН ________)
Адрес: __________________________

Заявитель:
Конкурсный управляющий должника
____ (ИНН _, СНИЛС , член Союз АУ «_»)
Адрес для корреспонденции: _______________________.

Заинтересованное лицо:

(дата рождения: __ г., ИНН _____, адрес: __)

Дело № ______
судья ________

Кассационная жалоба
заинтересованного лица на
Постановление ___________ Арбитражного Апелляционного суда № ___ от _ 20__ года о привлечении субсидиарной ответственности по обязательствам АО «__».

Определением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. принято к производству дело по заявлению ФНС России в лице ИФНС России № _ по г. Москве о признании банкротом АО «___________________».
Решением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ________ Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете «_______» №_ от ..20__ г., стр. . Определением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ _________________ освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО «_________________», конкурсным управляющим АО «_________________» утвержден ___________
..20__ в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего АО «_________________» _______ о привлечении ________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Определением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. принято к производству заявление конкурсного управляющего АО «_________________» ____________ о привлечении __________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Позднее, заявление было уточнено (исх. № ______ от ..20__) и помимо ________ к перечню контролирующих должника лиц заявителем были отнесены ООО «____», _______________, ООО «__», _____________________________________, ООО «_____», ________________, _________________________________, _________________________________.
Определением Арбитражного суда города Москвы от _ _ 20_ г. __________________, ООО «______________», ____________, ООО «____», ____________________________________, ООО «___________», ____________________________________________, ________________________________, ____________________________________________ привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «_________________».
С _________________________________________, ООО «____________», ____________________________________________________, ООО «_________», ____________________________________________________, ООО «________», _________________________________________, ___________________________________, _____________________________________________ в пользу АО «_________________» взыскано солидарно в порядке субсидиарной ответственности _________________________ рубля.

Определением ______ арбитражного апелляционного суда от ..20__ г. судом установлено наличие оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением _____________ Арбитражного Апелляционного суда № ____________ от _ _____ 20__ года Определение Арбитражного суда г. Москвы от ..20__ по делу № _______ отменено и привлечены к субсидиарной ответственности солидарно по обязательствам АО «_________________» ______________________________________________________, ООО «______________», ____________________________________________________, ООО «______________», ______________________________________________________, ООО «________________», ___________________________________________________, ______________________________, _________________________________________.
Приостановлен вопрос по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчета с кредиторами.
Заинтересованное лицо не согласно с вынесенным по делу судебным актом, считает, что Постановление _____________ Арбитражного Апелляционного суда № __________________ от _ _ 20__ года было вынесено с нарушением и неправильным применением норм права, в том числе вследствие несоответствия выводов суда апелляционной инстанций о применении нормы права фактическим обстоятельствам дела (гл. 35 АПК РФ), то есть, имеются основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для его отмены в части привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Как следует из оспариваемого судебного акта основаниями для привлечения _________________________________________________ к субсидиарной ответственности выступает два обстоятельства:
a) доначислением налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки должника, что явилось основанием инициирования банкротства АО «________________________»
b) «не передача конкурсному управляющему имущества должника и документации по его финансово-хозяйственной деятельности».

Данные выводы чётко прослеживаются в оспариваемом судебном акте, в частности:

• «Таким образом, практически вся задолженность АО «_________________» перед ФНС России, на основании которой было инициировано банкротство АО «_________________», возникла в связи с доначислением налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки, то есть в результате выявленной недобросовестности налогоплательщика АО «_________________».».
(страница _ абзац _ Постановления ______________________ Арбитражного Апелляционного суда № _______ от _ ___ 20__ года);
• «Конкурсный управляющий полагает, что непередача ___________________________ документации по финансово-хозяйственной деятельности временному управляющему, а затем и конкурсному управляющему не позволила провести полноценный анализ сделок должника, проверить реальность операций по расчетному счету; непередача имущества в конкурсную массу причинила вред кредиторам должника, поскольку они были лишены возможности получить удовлетворение требований за счет стоимости данного имущества.».
(страница _ абзац _ Постановления _______________________ Арбитражного Апелляционного суда № ________ от _ _______ 20__ года).

Необходимо ответить, что в оспариваемом судебном акте содержатся многочисленные ссылки на Решение Арбитражного суда города Москвы от _ ______ 20__ года по делу № ______________ отказано в удовлетворении заявления АО «_________________» к ИФНС России № _ по городу Москве о признании недействительным решения № от _____________ 20__ года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым АО «_________________» доначислена недоимка по уплате НДС в размере _________________ рублей, пени в размере _____________ рублей, штраф в размере ___________ рублей (далее по тексту: «Решение Арбитражного суда города Москвы от _ ____________ 20__ года по делу № __________________»).

1. Суд, привлекая ___________________________ к субсидиарной ответственности, вследствие не передачи ___________________________ документации по финансово-хозяйственной деятельности должника, НЕ учёл, что у ___________________________ отсутствовала реальная возможность передать документы конкурсному управляющему.
   Также суд не учёл, что конкурсным управляющим должника НЕ представлено НИ одного доказательства, свидетельствующего о наличии причинно-следственной связи между фактом не передачи документов и невозможностью пополнения конкурсной массы должника.

В соответствии с правовой позицией, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12:
«Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете») и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64 и пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).
Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.
Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).».
Следовательно, суду надлежало установить и учесть наличие у ___________________________ реальной возможности передать арбитражному управляющему необходимую финансово-хозяйственную документацию.
В то же время, как следует из Решения Арбитражного суда города Москвы от _ _ 20__ года по делу ________________________________, на которое многократно ссылается _____ арбитражный апелляционный суд в оспариваемом судебном акте и которое было объектом пристального изучения суда следует, что документация должника была изъята налоговым органом, в частности:
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «_______» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «_____________________» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ _____ 20__ года по делу № ________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «________________» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «________________» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «_______________» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ ____ 20__ года по делу № ________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «.При этом, при производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При этом, при производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «Кроме того, при производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________);
• «При производстве в офисе АО «_________________» выемки ..20__ (т. _ л.д. -______), налоговым органом были изъяты документы по финансово-хозяйственным отношениям между АО «_________________» и ООО «____» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), а также документы, отражающие взаимоотношения ООО «____» и иных организаций.».
(страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от _ 20__ года по делу № ____________________).
Вышеприведенные факты, установленные Решением Арбитражного суда города Москвы от _ _ 20__ года по делу № _____________, наглядно иллюстрируют, что большая часть финансово-хозяйственных документов должника были изъяты налоговым органом в ходе проводимых мероприятий налогового контроля.
Следовательно, у ___________________________ отсутствовала реальная фактическая возможность передать данные документы арбитражному управляющему должника.
Однако, суд апелляционный инстанции данные факты оставил без внимания и не дал им надлежащей правовой оценки.
По мнению заинтересованного лица общее указание суда апелляционной инстанции на непередачу ___________________________ конкурсному управляющему документации должника в силу статьи 65 АПК РФ не свидетельствует о том, что все заявленные конкурсным управляющим основания для привлечения к субсидиарной ответственности получили правовую оценку суда согласно требованиям статей 168, 170 АПК РФ.
Таким образом, учитывая фактические обстоятельства, установленные Арбитражным судом города Москвы и отраженные в Решении Арбитражного суда города Москвы от _ _______ 20__ года по делу № _______________________, можно сделать вывод о том, что суд апелляционной инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта не установил наличие у ___________________________ реальной возможности предоставить оригиналы истребуемых документов конкурсному управляющему.

Более того, конкурсным управляющим должника НЕ представлено доказательств того, что в случае передачи документов, документы могут привести к реальному пополнению конкурсной массы (являться основаниями для взыскания задолженности с дебиторов, для оспаривания сделок должника).

В свою очередь необходимо учесть, что, как уже было указано выше, ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должна быть доказана совокупность правовых оснований для её применения:
• наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда;
• противоправность поведения причинителя вреда;
• причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом;
• вина причинителя вреда.
(данная позиция изложена в том числе: в Определении Верховного Суда РФ от ..20__ N ______________ по делу N _______, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______, Постановление Арбитражного суда Московского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______).

При установлении вины контролирующих должника лиц необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника) (данная позиция, например, изложена в Постановление Арбитражного суда Московского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______, Постановление Арбитражного суда Московского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______).

Однако, вышеприведенные обстоятельства, отраженные в Решении Арбитражного суда города Москвы от _ _________ 20__ года по делу № __________________________, свидетельствуют об отсутствии у ___________________________ реальной возможности передать документы, т.к. документы были изъяты налоговым органом, следовательно в действиях ___________________________ отсутствуют как элементы противоправного поведения, так и наличие вины в не передаче документов конкурсному управляющему должника.

Более того, конкурсному управляющему должника необходимо доказать обстоятельства, подтверждающие или опровергающие наличие причинно-следственной связи между фактом не передачи документов и невозможностью пополнения конкурсной массы должника.
В то же время, отсутствие доказательств наличия причинно-следственной связи между не передачей контролирующим лицом документов должника и невозможностью формирования конкурсной массы, и, как следствие, невозможности удовлетворения требований кредиторов, свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности.
(вывод содержится, например в:
Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______;
Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______;
Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______;
Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от ..20__ N ______________ по делу N _______.
Однако, суд апелляционной инстанции не дал правовой оценки вышеприведенным обстоятельствам и не принял их во внимание при вынесении оспариваемого судебного акта.

2. Суд апелляционной инстанции не учел, что ___________________________ не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, и заявленным конкурсным управляющим должника.

Суд апелляционной инстанции при вынесении оспариваемого решения НЕ учёл сформировавшуюся правоприменительную практику применения подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, содержащего презумпцию вины руководителя должника в невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие их действий и (или) бездействия, повлекших привлечение должника к налоговой ответственности, изложенную заинтересованным лицом в апелляционной жалобе.
В соответствии с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от ..20__ N ______________ по делу N _______:
«Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям конкурсному управляющему необходимо доказать, что:
• должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);
• доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.
(пункт 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).».

Однако, как следует из материалов дела, в соответствии с Решением ИФНС России № _ по г. Москве от ..20 № ___— должнику была доначислена недоимка по уплате НДС в размере ________________ рублей, пени в размере ______________ рублей, штраф в размере __________ рублей.
Итогов в сумме: _____________________________ (______________________________
_________________________________________________________________________________) рублей.

В свою очередь в третью очередь реестра требований кредиторов должника, в том числе, включены следующие кредиторы:
• ООО «_______________» в размере ______________ рублей, долларов США, ________________________ рублей (основной долг), ____________ рублей, __________ долларов США, _________ рублей (проценты), ______________ рублей, ______________ долларов США, _______________- рублей (проценты) рублей (Определение Арбитражного суда города Москвы от _ _________ 20__ г.);
• ОАО КБ «_____» в размере ___________ рублей (Определение Арбитражного суда города Москвы от _ _________ 20__ г.);
• АО «_________» в размере ____________ рублей, ___ рублей, _____ рублей (Определение Арбитражного суда города Москвы от _ ______ 20__ г.);
• ООО «_____________» в размере __________________ рублей (Определение Арбитражного суда города Москвы от _ ______ 20__ г.).
Итого в третью очередь реестра требований кредиторов должника помимо уполномоченного органа, включены _ (____________) кредитора, с общим размером задолженности: ____________________ (_____________________________________________) рублей _ копеек и ___ (______________________________________________) долларов США __ цент.

Следовательно, сумма налога (сбора, страховых взносов), доначисленная по результатам мероприятий налогового контроля значительно ниже 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами должника третьей очереди.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства, а именно значительное превышение общей суммы требований кредиторов должника, включенных в третью очередь реестра требований кредиторов должника, над суммой налогов, доначисленных по результатам мероприятий налогового контроля, исключают возможность привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности на основании правовой презумпции, установленной в пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Надо отметить, что устоявшаяся судебная практика привлечении к субсидиарной ответственности по правилам подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве исходит из того, что заявитель должен доказать в ходе рассмотрения дела тот факт, что сумма задолженности по уплате налогов и сборов, доначисленных в результате мероприятий налогового контроля, превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, например:

«Таким образом, для применения данной презумпции инициатору заявления о привлечении бывшего руководителя к субсидиарной ответственности необходимо представить вступившее в законную силу решение (приговор), которым должник или его руководитель привлечены к ответственности за налоговые правонарушения; определение арбитражного суда о включении требования, основанного на указанном решении, в реестр требований кредиторов должника, а также арифметическим способом доказать суду тот факт, что сумма включенной в реестр на основании указанного решения основной задолженности превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов
(данная позиция изложена, например, в Постановлении _______- арбитражного апелляционного суда от ..20__ N ______________ по делу N _______, Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от ..20__ N ______________ по делу N _______, Постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от ..20__ N ______________ по делу N _______, Постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от ..20__ N ______________ по делу N _______ и т.д.).

Однако, в рассматриваемом деле, как уже было указано выше, общий размер требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, значительно превышает общую сумму задолженности по уплате налогов и сборов, доначисленных в результате мероприятий налогового контроля.

Тем не менее суд апелляционной инстанции в оспариваемом судебном акте сделал следующие выводы:
1) «Из решения №_ от ..20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что АО «_________________» по результатам выездной налоговой проверки доначислена недоимка по уплате НДС в размере _______________ рублей, пени в размере __________ рублей, штраф в размере _____________________ рублей.»;
2) «Таким образом, практически вся задолженность АО «_________________» перед ФНС России, на основании которой было инициировано банкротство АО «_________________», возникла в связи с доначислением налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки, то есть в результате выявленной недобросовестности налогоплательщика АО «_____»;
3) «Неправомерные действия руководителя АО «_________________» ___________________________, установленные вступившим в законную силу судебным актом, свидетельствуют о наличии существенного влияния с его стороны на положение должника, стоят в прямой причинно-следственной связи с наступившим банкротством, что влечет привлечение ___________________________ к субсидиарной ответственности.».
(выводы изложены на странице _ абзацы Постановления _______________ Арбитражного Апелляционного суда № _________________ от _ _________ 20__ года).
4) «В данном случае, учитывая условия возникновения, характер и размер задолженности должника, а именно, тот факт, что задолженность, включенная в реестр требований кредиторов, образовалась в связи с совершением должником налоговых правонарушений, установленных вступившим в законную силу судебным актом, установлено наличие обстоятельств, предусмотренных пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.».
(вывод изложен на странице _ абзац и на странице _ абзац Постановления __________________ Арбитражного Апелляционного суда № __________ от _ ______ 20__ года).
Вышеприведенные выводы суда апелляционной инстанции ПРИМЕНИМЫ к составу для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности, предусмотренному именно подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в котором содержится презумпция вины руководителей должника в невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие их действий и (или) бездействия, повлекших привлечение должника или его руководителя к налоговой ответственности.

Следовательно, для привлечения ___________________________ к ответственности по указанному составу, предусмотренному подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, и необходимо доказать факт привлечения должника к налоговой ответственности и арифметически подтвердить превышение суммы доначисленных налогов над суммой требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр.

Однако, вышеприведенные обстоятельств дела наглядно иллюстрируют, что требования кредиторов третьей очереди, включенные в реестр должника, ЗНАЧИТЕЛЬНО (более чем в 2 раза) превышают сумму доначисленного налога, что исключает возможность привлечение ___________________________ к субсидиарной ответственности по основанию, указанному в оспариваемом судебном акте.

Следовательно суд при вынесении судебного акта применил презумпцию подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, не подлежащую применению вследствие фактических обстоятельств дела.

3. Суд апелляционной инстанции не дал правовой оценки всем доводам заинтересованного лица ___________________________ о пропуске заявителем срока подачи заявления о привлечении ___________________________ к субсидиарной ответственности.
   Основанием для возбуждения дела о банкротстве должника выступило доначисление налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки и вынесение Решения ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __. (страница _ абзацы __ Постановления _____________ Арбитражного Апелляционного суда № _________ от _ _________ 20__ года).

Основанием для привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности, по мнению заявителя, выступила «задолженность, включенная в реестр требований кредиторов в связи с совершением должником налоговых правонарушений» (страница _ ________ абзац – страница _ абзац Постановления ______- Арбитражного Апелляционного суда № _______ от _ ________ 20__ года).

3.1. Срок исковой давности на подачу заявления о привлечении заинтересованных лиц к субсидиарной ответственности в рамках настоящего дела и по основаниям, изложенным заявителем, составляет 1 (Один) год.
Течение срока исковой давности следует исчислять со дня осведомленности первого назначенного арбитражного управляющего должника о фактах, изложенных в Решения ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № ___, которое послужило основанием для возбуждения дела о банкротстве должника.
Данные выводы обусловлены следующим:

a) Срок исковой давности.

Субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от ..20__ N _____________).

Как следует из заявления конкурсного управляющего должника вменяемые ___________________________ нарушения имели место в 20__ году, то есть в период действия правил о субсидиарной ответственности, установленных Законом о банкротстве, действующим в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, следовательно, при исчислении срока давности подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности подлежит применению абзац четвертый пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Данная применяемая норма абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержит указание на необходимость применения однолетнего субъективного срока исковой давности, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ), а именно: в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

b) Дата начала течения срока исковой давности.

Течение специального срока исковой давности обусловлено не вступлением в силу судебного акта (Решения Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. по делу № _____________—), а именно субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц) о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № ____.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание доводы заинтересованного лица о том, что заявителем пропущен срок подачи заявления о привлечении ___________________________ к субсидиарной ответственности, указав на следующие правовые позиции:
 «Является ошибочным связывание начала течения срока исковой давности на подачу заявления о субсидиарной ответственности с моментом, когда конкурсный управляющий узнал лишь о факте совершения сделки, поскольку из данного факта невозможно сделать выводы о наличии всех вышеуказанных обстоятельств, являющихся основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности» (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от ..20__ N ______________ по делу N _______);
 «Срок исковой давности по заявлению арбитражного управляющего исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии фактов, контролирующих должника лицах, основаниях и иных обстоятельствах, необходимых и достаточных для обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, предусмотренных Законом о банкротстве (Определение Верховного суда РФ от _ 20 г. № _______, Определение Арбитражного суда __________- от ..20__ № ____).».
(страница _ Постановления ___________ Арбитражного Апелляционного суда № ______________ от _ ______ 20__ года).

Однако, данные правовые позиции НЕ применимы при рассмотрении настоящего обособленного спора, т.к. в данном случае ВСЕ без исключения обстоятельства, на которые ссылается заявитель как на основание привлечения ___________________________ и иных лиц к субсидиарной ответственности, были изложены в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _, которое фактически послужило основанием для возбуждения дела о банкротстве должника.

Более того, все доводы, положенные как в основании оспариваемого судебного акта, так и в обосновании заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, также содержатся в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __.

Следовательно, как уже было указано выше, течение специального срока исковой давности обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц) о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __.

В свою очередь арбитражные управляющие должника были осведомлены о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _ не позднее _ 20_ г. (дата вынесения Арбитражным судом города Москвы Определения по делу № ______________ о признании требования ФНС России в лице ИФНС России № _ по г. Москве к должнику АО «__________________» обоснованным и введении наблюдения в отношении должника АО «_________________».).

Данный вывод подтверждается следующими фактами:

a) Как указывает заявитель в поданном заявлении о привлечении ___________________________ к субсидиарной ответственности: «Как было указано выше, из решения № _ от _______ 20___ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что АО «_________________» по результатам выездной налоговой проверки доначислена недоимка по уплате НДС в размере __________________ руб., пени в размере ____________________ руб., штраф в размере ______________________________ руб. Таким образом, практически вся задолженность АО «_________________» перед ФНС России, на основании которой было инициировано банкротство АО «_________________» возникла в связи с доначислением налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки … ».

Таким образом, заявитель подтверждает, что задолженность, зафиксированная в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __, послужила основанием возбуждения дела о банкротстве должника.

Следовательно, Решение ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _, включая все факты и доводы, изложенные в нём, были доступны для ознакомления арбитражным управляющим должника на дату возбуждения дела о банкротстве должника, т.е. на _ _ 20_ г.

b. Арбитражный управляющий ________________________ (ИНН ____, регистрационный номер в сводном реестре – ______, адрес для направления корреспонденции: _________________________________________________________) был утвержден временным управляющим АО «_________________» Определением Арбитражного суда города Москвы по делу № __________ от _ ____ 20__ г.

Сам факт согласия ____________________ на назначение в качестве временного управляющего должника подтверждает его осведомленность об основаниях возбуждения дела о банкротстве должника, т.е. о всех фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _, включая факты, которые конкурсный управляющий должника считает основаниями для привлечения ____________________________ к субсидиарной ответственности.

Таким образом, временный управляющий _______________________________, действуя добросовестно и осмотрительно, имел возможность получить из Решения ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _ все сведения, которые конкурсный управляющий должника считает основаниями для привлечения ____________________________ к субсидиарной ответственности, не позднее _ ______ 20__ г.

Более того, в заявлении конкурсного управляющего должника НЕ приведено НИКАКИХ иных (новых) оснований для привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности, кроме обстоятельств, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __, т.е. все умозаключения конкурсного управляющего базируются исключительно на обстоятельствах, изложенных в упомянутом Решении ФНС.

c. В соответствии с п. 6. ст. 20.3 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих.

• Определением суда Арбитражного суда города Москвы от ..20__ в отношении АО «_________________» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Козлов И.О.

• В соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы от _ 20 г. АО «__________________» было признано банкротом, в отношении него было введена процедура конкурсного производства и утверждён конкурсным управляющим _____________ (ИНН _________, регистрационный номер – , адрес для направления корреспонденции: ___________________________________).

Следовательно, вышеперечисленные лица, начиная с ..20___ г., является процессуальным правопредшественниками конкурсного управляющего должника ________________________, выступившего заявителем о привлечении ___________________________ к субсидиарной ответственности.

Назначение последующего конкурсного управляющего само по себе не прерывает и не возобновляет течения срока исковой давности, не изменяет общего порядка исчисления срока исковой давности (данный вывод подтверждается Апелляционным определением Московского городского суда от ..20__ по делу N _______, Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от ..20__ N _________ по делу N _________, Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от ..20__ N _______ по делу N _______________ и т.д.).

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что годичный срок подачи заявления о привлечении ___________________________ к субсидиарной ответственности по основаниям, изложенным в заявлении конкурсного управляющего должника, должен исчисляться с _ ____ 20__ г. и истёк _ __________ 20__ года.

В свою очередь, как следует из материалов дела, уточненное заявление конкурсного управляющего должника поступило в Арбитражный суд города Москвы только в 20__ г. (исх. № __________ от ..20__), т.е. с пропуском срока исковой давности на _ (____________) месяцев.

Следовательно, первый арбитражный управляющий должника ___________________, действуя добросовестно, ДОЛЖЕН был в течение _ (____________) месяцев со дня назначения временным управляющим должника ознакомиться с документом, послужившим основанием для инициирования уполномоченным органом процедуры банкротства должника, а именно с Решением ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __.

Учитывая, что в соответствии с п. 1 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, заинтересованное лицо заявило о пропуске конкурсный управляющим должника срока исковой давности привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности по основаниям, изложенным в заявлении.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 11 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 (ред. от 07.02.2017) «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» «Пунктом 2 статьи 199 ГК РФ не предусмотрено какого-либо требования к форме заявления о пропуске исковой давности: оно может быть сделано как в письменной, так и в устной форме, при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу, а также в судебных прениях в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268 АПК РФ). Если заявление было сделано устно, это указывается в протоколе судебного заседания.».

Заявление о пропуске конкурсным управляющим должника срока исковой давности привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности было заявлено в возражениях заинтересованного лица на заявление конкурсного управляющего Должника __________________________________________________________________________________ о привлечении заинтересованного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, содержащихся в материалах дела.

ОДНАКО, арбитражный суд апелляционной инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта не дал надлежащей правовой оценки заявлению ___________________________ о пропуске конкурсным управляющим должника срока исковой давности привлечения ___________________________ к субсидиарной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенное, ___________________________ считает, что выводы, изложенные в Постановлении ____ Арбитражного Апелляционного суда № __________ от _ _______ 20___ года, не соответствуют обстоятельствам дела, Постановление не мотивировано, принято с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем подлежит отмене в части на основании п.п.3 п. 1 ст. 287 АПК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст.273, 287, 288 АПК РФ

ПРОШУ:

1. Отменить Постановление _____ Арбитражного Апелляционного суда № ____________ от _ ____ 20___ года в части привлечения ________________________________________________________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «_________________».
2. Направить дело в отмененной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Приложения:

1. Почтовые квитанции о направлении копии кассационной жалобы лицам, участвующим в деле;
2. Доверенность на представителя;
3. Копия Постановления ______________ Арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ ___ 20__ года, распечатанная с сайта__________________;
4. Копия Решения Арбитражного суда города Москвы по делу № ________ от «» ____ 20__ г., распечатанная с сайта__________________-.

Представитель заинтересованного лица
по доверенности

______ (_________________)

«» ___ 20________- г.