В Судебную коллегию по экономическим спорам
Верховного суда Российской Федерации
Российская Федерация, 121260, Москва,
ул. Поварская, д. 15

Заявитель кассационной жалобы:

(дата рождения: ____,
ИНН _, СНИЛС )

Процессуальное положение в деле: заинтересованное лицо.

Адрес для корреспонденции: ______________

Стороны по делу:

Должник:
АО «»
(ОГРН __ ИНН _)
Адрес: ____________________

Конкурсный управляющий должника:
___ (ИНН , СНИЛС , член Союз АУ «»)
Адрес для корреспонденции: _________

Дело №
судья __

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда № от года
на Постановление Арбитражного суда Московского округа от года
о привлечении __ к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «_».

Определением Арбитражного суда города Москвы от г. принято к производству дело по заявлению ФНС России в лице ИФНС России № 5 по г. Москве о признании банкротом АО «____».
Решением Арбитражного суда города Москвы от г. в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден __. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете «Коммерсантъ» № _ от г., стр. 12.
Определением Арбитражного суда города Москвы от _ г. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО «_», конкурсным управляющим АО «» утвержден .
г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего АО «___» о привлечении ___ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Определением Арбитражного суда города Москвы от г. принято к производству заявление конкурсного управляющего АО «_____» о привлечении ________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Позднее, заявление было уточнено (исх. № от ) и помимо к перечню контролирующих должника лиц заявителем был отнесён, в том числе, и _.
Определением Арбитражного суда города Москвы от г. __, ООО «_», _____, ООО «», ____, ООО «», ____, _, привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «_____».
С _, ООО «», __, ООО «», , ООО «», __, _, в пользу АО «__» взыскано солидарно в порядке субсидиарной ответственности _ рубля.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от _ г. судом установлено наличие оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда № от года Определение Арбитражного суда г. Москвы от _ по делу № _ отменено и привлечены к субсидиарной ответственности солидарно по обязательствам АО «____» ___, ООО «», ____, ООО «», _, ООО «», , , ___.
Приостановлен вопрос по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчета с кредиторами.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от _ постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от по делу № в обжалуемой части оставлено без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Кратко основания, послужившие, по мнению суда, достаточными для привлечения _ к субсидиарной ответственности:

I. Преюдициальный судебный акт — Решение Арбитражного суда города Москвы от по делу № :
Выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности базируются исключительно на основании материалов акта выездной налоговой проверки в отношении должника, по результатам которой налоговым органом вынесено решение о доначислении налога, а также на решении Арбитражного суда города Москвы от по делу № , которым отказано признании недействительным решения налогового органа (данная позиция изложена на стр.3 Постановление Арбитражного суда Московского округа от ).
Следовательно, суды апелляционной и кассационной инстанций придали преюдициальную силу Решению Арбитражного суда города Москвы от по делу № _;
II. Свидетельские показания, фигурирующие в преюдициальном судебном акте (Решении Арбитражного суда города Москвы от _ по делу № _):
 «____ ИНН — заместитель руководителя АО «», согласно свидетельских показаний – компаньон _, ответственный за осуществление банковских платежей (вывод указан на странице 4 абзац 4 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № от );  Согласно свидетельским показаниям ___ ответственным за осуществление платежей через Банк-клиент являлся Генеральный директор ООО «» ИНН _ часто приходил в офис должника к . От приходили на почту бухгалтерии документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «», которые распечатывались и подписывались в офисе должника, который регулярно там находился (вывод указан на странице 24 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № от );
 Согласно свидетельским показаниям , _ давал указания сопровождать сотрудников АО «» в банки, в которых АО «_» собиралось брать кредит, показывать фиктивные складские помещения. Распоряжения для открытия счетов давал в том числе __ (вывод указан на странице 25 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № от года).

Существо жалобы

В соответствии с частью 1 статьи 291.11 АПК РФ основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
Заявитель полагает, что такого рода существенные нарушения норм материального права были допущены судами при рассмотрении вышеуказанного обособленного спора.

  1. Решение Арбитражного суда города Москвы от _ по делу № НЕ обладает преюдициальной силой при рассмотрении настоящего обособленного спора, рассматриваемого в рамках дела № .

Согласно частям 2 и 3 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение имеют только обстоятельства, относящиеся исключительно к лицам, участвующим в деле, и установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда и суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу.

Однако, __ не являлся лицом, участвующим в деле N .

В то же время, в соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации: «В системе действующего правового регулирования основание освобождения от доказывания означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 407-О, от 16 июля 2013 года N 1201-О, от 24 октября 2013 года N 1642-О).

Таким образом, преюдициальная сила может быть придана только судебным актам, вынесенным по делу, в котором присутствовал неизменный состав лиц, участвующих в деле. Однако, как уже было указано выше, _ не являлся лицом, участвующим в деле N ___.

Следовательно, лицу, привлекаемому к субсидиарной ответственности, не может быть противопоставлен судебный акт, вынесенный по спору, в котором оно не участвовало в качестве стороны.

Более того, _ даже не привлекали к участию в деле N , а доводы конкурсного управляющего должника о том, что _ «не воспользовался правом на участие в деле» противоречат процессуальной процедуре, установленной АПК РФ, о возможности наделения лица процессуальными правами лица, участвующего в деле, т.к. в споре, рассматриваемом в рамках дела № , не разрешался вопрос о правах и обязанностях в понимании статьи 42 АПК РФ, следовательно у отсутствовали основания для заявления ходатайства о его привлечения к участию в деле в качестве третьего лица.

Таким образом, __ НЕ имел возможности реализовать процессуальные права, предусмотренные ст. 41 АПК РФ при рассмотрении дела N _.

Также следует отметить, что спор, возникающий по результатам налоговой проверки, являясь разновидностью налогового спора и обладает особенностями:
 субъектами налогового спора выступают, с одной стороны, налоговый орган, его должностные лица, с другой стороны, налогоплательщик (налоговый агент);
 предметом спора являются вопросы обоснованности размера сумм налогов и санкций, подлежащих уплате в бюджет, и привлечения к ответственности, кроме того, суд проверяет законность и обоснованность принятого решения, вынесенного по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.
В свою очередь настоящий обособленный спор о привлечении к субсидиарной ответственности рассматривает иные вопросы и суд устанавливает «степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника» (Определение Верховного Суда РФ от _ N по делу N ).
Однако, выводы суда апелляционной инстанции, подтвержденные Постановлением суда кассационной инстанции, о наличии оснований для отнесения к категории контролирующих должника лиц базируются исключительно на выдержках из свидетельских показаний ___________________ и др., содержащихся в копиях протоколов материалов выездной налоговой проверки по результатам которой было вынесено Решение о привлечении АО «_» к налоговой ответственности № от __ года.

Иных доказательств, подтверждающих свидетельские показания вышеуказанных физических лиц, часть из которых не являлась сотрудниками должника, например: ______, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, суды апелляционной и кассационной инстанций, после придания преюдициальной силы Решению Арбитражного суда города Москвы от _ по делу № _, фактически НЕ дали правовой оценки как доводам _, так и вышеуказанным свидетельским показаниям.

Более того, суды апелляционной и кассационной инстанций не приняли во внимание и не дали надлежащей правовой оценки доводам __, изложенным в апелляционной и кассационной жалобах, о том, что свидетельские показания вышеуказанных физических лиц, полученные уполномоченным органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства в рамках настоящего спора, по следующим основаниям:

• свидетели опрошены сотрудниками налогового органа вне рамок судебного процесса по настоящему и/или иному спору и без соблюдения требований части 4 статьи 56 АПК РФ;
• все физические лица, упомянутые в оспариваемых судебных актах в качестве свидетелей, не вызывались в суд для дачи показаний с соблюдением процедуры, установленной АПК РФ;
• в материалах дела отсутствует подписка о предупреждении свидетелей судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний;
• суд апелляционной инстанции получил от уполномоченного органа информацию о том, что оригиналы материалов выездной налоговой проверки, включая протоколы опроса свидетелей, утрачены уполномоченным органом в связи с технической утратой (протечка воды), следовательно, суд не ознакомился и не обозревал оригиналы данных документов (страница 27 абзац 1 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № _ от года);
• свидетельские показания физических лиц, полученные сотрудниками налогового органа в ходе выездной налоговой проверки не отнесены законодательством к категории обстоятельств, освобожденных от доказывания в соответствии со ст. 69 АПК РФ.

В то же время к отношениям, отягощенным банкротным элементом, применим повышенный стандарт доказывания истцом обстоятельств, положенных в основание требований, существенно отличающийся от обычного бремени доказывания в сходном частноправовом споре, поскольку это обусловлено публично-правовым характером процедур банкротства, который неоднократно отмечался Конституционным Судом Российской Федерации (Постановления от 22.07.2002 N 14-П, от 19.12.2005 N 12-П, Определения от 17.07.2014 N 1667-О, N 1668-О, N 1669-О, N 1670-О, N 1671-О, N 1672-О, N 1673-О, N 1674-О).

Следовательно, в основу оспариваемого судебного акта судом апелляционной инстанции положены свидетельские показания, которые в силу АПК РФ, при отсутствии должной процедуры процессуального доказывания в судебном процессе, не являются достаточными доказательствами по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности, т.к. не соответствуют критериям относимости в понимании ст. 67 АПК РФ.

Также следует отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 88 АПК РФ: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности», при этом, в свидетельских показаниях, указанных в оспариваемом судебном акте, не отражен источник осведомленности вышеперечисленных физических лиц относительно статуса, сферы деятельности и трудовой функции, выполняемой _

Кроме того, суды не дали надлежащей оценки следующим доводам :
• Свидетельские показания _______ и др. лиц, на которые сослался суд апелляционной инстанции в оспариваемом судебном акте, НЕ выступали предметом отдельной правовой и процессуальной оценки Арбитражного суда города Москвы в рамках рассмотрения дела № и даже НЕ фигурируют в судебных актах, вынесенных в рамках дела № __;
• _ не являлся лицом, участвующим в деле № __;
• в судебных актах по делу № , фигурирует только одно свидетельское показание, полученное налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, в котором упоминается _, а именно:
«В свою очередь, (юрист Общества), при допросе указала, что приказы и распоряжения отдавал , фактически бухгалтерскую и налоговую отчетность составляла финансовый директор , ___, занимался банковскими платежами.» (страница 3 абзац 4 Решения Арбитражного суда города Москвы от г. по делу № ).

Более того, в силу положений статей 89, 90, 101 НК РФ свидетельские показания, полученные в порядке статьи 90 НК РФ, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности (данный вывод содержится, например в: Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 28.12.2021 N Ф09-9055/21 по делу N А76-4285/2021, Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.09.2016 N Ф04-3916/2016 по делу N А70-12669/2015 и т.д.).

При этом необходимо отметить, что словосочетание «занимался банковскими платежами» в судебных актах по делу № НЕ РАСКРЫТО, т.е. не указано, что именно выполнял __ и какой функционал на него был возложен, следовательно, данное обстоятельство НЕ позволяет сделать обоснованный вывод о степени вовлеченности в процесс управления должником и НЕ конкретизирует какие действия совершены , чтобы он мог быть привлечен к субсидиарной ответственности именно на законных основаниях.

Следовательно, суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к необоснованным выводам:
• о соответствии свидетельских показаний, полученных в ходе выездной налоговой проверки, критериям допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ);
• о том, что свидетельские показания, положенные в основу оспариваемого судебного акта, уже были предметом оценки судов по делу № , кроме того, суд апелляционной инстанции ошибочно полагал, что факты, установленные в решении по делу № имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

  1. У _ отсутствуют как юридические признаки, позволяющие отнести __ к категории контролирующего должника лица, так и юридические признаки аффилированности с должником.
    Определение контролирующего должника лица, применительно к редакции Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, и подлежащей применению при рассмотрении настоящего спора, содержалось в абзаце тридцать четвёртом ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве), а именно:
    «контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».
    Таким образом, в соответствии с нормами ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, и подлежащей применению при рассмотрении настоящего спора, контролирующим должника лицом могут быть признаны:

 члены ликвидационной комиссии;
 лицо, обладающее полномочиями в силу закона или доверенности, совершать сделки от имени должника,
 лицо, распоряжающееся 50% и более голосующих акций или долей в уставном капитале общества.
В свою очередь, материалы дела НЕ содержат каких-либо доказательств, позволяющих отнести к категории контролирующих должника лиц в понимании ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ и подлежащей применению при рассмотрении настоящего спора, так как:
• _ никогда НЕ являлся членом ликвидационной комиссии должника;
• никогда НЕ делегировались полномочия на совершение сделок от имени должника;
• __ НЕ являлся участником или акционером должника, а также не являлся членом органов управления должником;
Во всех остальных случаях должны быть доказаны: фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия и осуществление фактического контроля над должником.
Однако, как уже было указано выше, позиция судов апелляционной и кассационной инстанций базируется исключительно на данных, содержащихся в судебном акте, которому ОШИБОЧНО придали преюдициальную силу.

В то время как, материалы дела НЕ содержат доказательства наличия у __ фактической возможности давать должнику указания обязательные для выполнения либо иным способом определять действия должника.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»:
«По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).
Следовательно, в отношении лица у которого отсутствуют формально-юридические признаки необходимые для его отнесения к категории контролирующего должника лица должны быть доказаны: степень вовлеченности в процесс управления должником и оказание влияния на совершение сделок, повлекших банкротство должника.
Однако, в описательной части оспариваемых судебных актов, как уже было указано выше дается ссылка только на свидетельские показания различных физических лиц, в том числе и не являющихся работниками должника, на основании которых суд отнес _ к категории контролирующих должника лиц, при этом, свидетельские показания не соответствуют критериям допустимости доказательств.
Причем следует отметить, что факты, изложенные в судебном акте по делу N _ позволяются только сделать вывод о том, что _ являлся лицом, ответственным за осуществление банковских платежей, однако, приведённые суждения:
• НЕ раскрывают суть выполняемых _ функций, позволяющих дать справедливую оценку степени вовлеченности _ в процесс управления должником;
• НЕ содержат указания на то, что именно _ инициировал принятие решений о проведении операций, описанных в оспариваемом судебном акте;
• НЕ содержат информации, позволяющей сделать выводы о совершении _ конкретных сделок, причинивших ущерб должнику.
Более того, и вышеперечисленные пояснения физических лиц не содержат указание на то, что именно _ совершал от имени должника какие–либо сделки, которые причинили или могли бы причинить ущерб интересам кредиторов или повлекли утрату имущества должника.
Напротив __ выполнял исключительно административные функции:
 контролировал открытие банковских счётов в банках-кредиторах;
 выстраивал взаимоотношения с кредитными организациями;
 проверял бухгалтерскую документацию третьего лица и т.д.
В то же время в силу правоприменительной позиции Верховного Суда Российской Федерации:

«В соответствии с положениям гражданского и банкротного законодательства (как в настоящей редакции, так и действующей ранее) контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (иными словами, за доведение должника до банкротства — абзац первый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
При установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

  1. наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);
  2. реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное — банкротное — состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);
  3. ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (далее — критерии; пункты 3, 16, 21, 23 постановления N 53).».
    (правоприменительная позиция изложена, например, в:
    Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2020 по делу N 307-ЭС19-18723(2,3), А56-26451/2016;
    Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2021 N 305-ЭС19-14439(3-8) по делу N А40-208852/2015 и д.р).

Кроме того, ВС РФ в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2020 по делу N 307-ЭС19-18723(2,3) раскрывает применение критерия № 3 следующим образом:
«Относительно критерия N 3 судам необходимо было учесть следующее. Ответчики являлись членами совета директоров должника. Статус члена совета директоров для целей привлечения лица к субсидиарной ответственности предполагает наличие возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника. В то же время одобрение одним из членов совета директоров (либо иного коллегиального органа) существенно убыточной сделки само по себе не является достаточным для констатации его вины в невозможности погашения требований кредиторов и привлечения его к субсидиарной ответственности. К ответственности подлежит привлечению то лицо, которое инициировало совершение подобной сделки (по смыслу абзаца третьего пункта 16 постановления N 53) и (или) получило (потенциальную) выгоду от ее совершения. В связи с этим надлежало также определить степень вовлеченности каждого из ответчиков в процесс вывода спорного актива должника и их осведомленности о причинении данными действиями значительного вреда его кредиторам, что судами не сделано.».

В свою очередь в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2021 N 305-ЭС19-14439(3-8) по делу N А40-208852/2015 указана следующая правоприменительная позиция:
«В отношении критерия N 3 судам при разрешении споров о привлечении бывшего руководства банка к субсидиарной ответственности необходимо поименно устанавливать вовлеченность каждого конкретного ответчика в совершение вменяемых сделок применительно к каждой из них. Тот факт, что лица занимали одну и ту же должность в банке (например, входили в состав правления или кредитного комитета) либо обладали одинаковым статусом контролирующего лица, еще не означает потенциальной тождественности выводов в отношении их вины. Изучению подлежат возражения каждого ответчика, из чего следует, что общие абстрактные выводы об их недобросовестности (неразумности), основанные исключительно на их принадлежности к числу контролирующих лиц (либо к одной группе контролирующих лиц), недопустимы. Само по себе наличие статуса контролирующего лица не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.
В контексте названного критерия это означает, что суд, установив наличие отношения ответчика к руководству банка, должен проверить, являлся ли конкретный ответчик инициатором, потенциальным выгодоприобретателем существенно убыточной сделки либо действовал ли он с названными лицами совместно (статья 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации).».
Однако, в ходе судебных разбирательств по настоящему делу НЕ было достоверно установлено, что именно _ являлся инициатором либо выгодоприобретателем сделок, вменяемых ему оспариваемым судебным актом.
Кроме того, как уже указано выше суды НЕ установили наличие у _ реальной возможности как юридической, так и фактической оказывать существенное влияние на деятельность должника.

_ никогда не выступал подписантом каких-либо документов со стороны должника и не обладал фактической возможностью давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, а также _ не обладал возможностью принуждать руководителя или членов органов управления должника либо оказывать определяющее влияние на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Доказательств обратного материалы дела НЕ содержат.

  1. Суды сделали ошибочный вывод о том, что заявителем не пропущен срок подачи заявления о привлечении __ к субсидиарной ответственности.

Основанием для возбуждения дела о банкротстве должника выступило доначисление налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки и вынесение Решения ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № (страница 9 абзацы 2 – 4 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № _ от __).

Действия, в связи с совершением которых заявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности, имели место с 01.01.2015 по 31.12.2015, в связи с чем при правовой оценки обоснованности заявления о привлечении __ к субсидиарной ответственности применены нормы Закона о банкротстве, действующим в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, следовательно, при исчислении срока давности подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности подлежит применению абзац четвертый пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Данная применяемая норма абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержит указание на необходимость применения однолетнего субъективного срока исковой давности, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ), а именно: в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Течение срока исковой давности следует исчислять со дня осведомленности первого назначенного арбитражного управляющего должника о фактах, изложенных в Решения ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № _, которое послужило основанием для возбуждения дела о банкротстве должника.

_ неоднократно обращал внимание судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что течение специального срока исковой давности обусловлено не вступлением в силу судебного акта (Решения Арбитражного суда города Москвы от г. по делу № ___), а именно субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц) о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от № . Однако, суд указанный довод не приняли во внимание, указав на следующее: «Является ошибочным связывание начала течения срока исковой давности на подачу заявления о субсидиарной ответственности с моментом, когда конкурсный управляющий узнал лишь о факте совершения сделки, поскольку из данного факта невозможно сделать выводы о наличии всех вышеуказанных обстоятельств, являющихся основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности» (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу NA33-1677/2013); «Срок исковой давности по заявлению арбитражного управляющего исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии фактов, контролирующих должника лицах, основаниях и иных обстоятельствах, необходимых и достаточных для обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, предусмотренных Законом о банкротстве (Определение Верховного суда РФ от 12 июля 2018 г. № 305-ЭС18-2393, Определение Арбитражного суда Ивановской области от 24.02.2021 № А17-4841/2015).». (страница 34 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № _ от _года).

Однако, данная правовая позиция НЕ применима при рассмотрении настоящего обособленного спора, т.к. в данном случае ВСЕ обстоятельства, на которые ссылается заявитель как на основание привлечения _ и иных лиц к субсидиарной ответственности, были изложены в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от № , которое фактически послужило основанием для возбуждения дела о банкротстве должника.

Более того, все доводы, положенные как в основание оспариваемого судебного акта, так и в обоснование заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, также содержатся в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № _.

Никаких НОВЫХ обстоятельств, судебные акты, вынесенные в рамках настоящего обособленного спора, НЕ содержат.

Следовательно, как уже было указано выше, течение специального срока исковой давности обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц) о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № _.

В свою очередь арбитражные управляющие должника были осведомлены о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № не позднее (дата вынесения Арбитражным судом города Москвы Определения по делу № _ о признании требования ФНС России в лице ИФНС России № 5 по г. Москве к должнику АО «____» обоснованным и введении наблюдения в отношении должника АО «___».).

Данный вывод подтверждается следующими фактами:

a) Как указывает заявитель в поданном заявлении о привлечении _ к субсидиарной ответственности: «Как было указано выше, из решения № от о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что АО «_» по результатам выездной налоговой проверки доначислена недоимка по уплате НДС в размере руб., пени в размере руб., штраф в размере руб. Таким образом, практически вся задолженность АО «_» перед ФНС России, на основании которой было инициировано банкротство АО «_» возникла в связи с доначислением налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки … ».

Таким образом, заявитель подтверждает, что задолженность, зафиксированная в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № , послужила основанием возбуждения дела о банкротстве должника.

Следовательно, Решение ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № , включая все факты и доводы, изложенные в нём, были доступны для ознакомления арбитражным управляющим должника на дату возбуждения дела о банкротстве должника, т.е. на г.

b. Арбитражный управляющий _ (ИНН , регистрационный номер в сводном реестре – , адрес для направления корреспонденции: __) был утвержден временным управляющим АО «___» Определением Арбитражного суда города Москвы по делу № от _ г.

Сам факт согласия на назначение в качестве временного управляющего должника подтверждает его осведомленность об основаниях возбуждения дела о банкротстве должника, т.е. о всех фактах, изложенных в Решении ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № , включая факты, которые конкурсный управляющий должника считает основаниями для привлечения __ к субсидиарной ответственности.

Таким образом, временный управляющий _, действуя добросовестно и осмотрительно, имел возможность получить из Решения ИФНС России № 5 по г. Москве от _ № все сведения, которые конкурсный управляющий должника считает основаниями для привлечения _ к субсидиарной ответственности, не позднее __ г.

c. В соответствии с п. 6. ст. 20.3 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих.

• Определением суда Арбитражного суда города Москвы от в отношении АО «____» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден _.

• В соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы от АО «_____» было признано банкротом, в отношении него было введена процедура конкурсного производства и утверждён конкурсным управляющим __ (ИНН , регистрационный номер – , адрес для направления корреспонденции: ____).

Следовательно, вышеперечисленные лица, начиная с _ г., является процессуальным правопредшественниками конкурсного управляющего должника _, выступившего заявителем о привлечении __ к субсидиарной ответственности.

Назначение последующего конкурсного управляющего само по себе не прерывает и не возобновляет течения срока исковой давности, не изменяет общего порядка исчисления срока исковой давности (данный вывод подтверждается Апелляционным определением Московского городского суда от 20.01.2021 по делу N 33-1923/2021, Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 N 17АП-8731/2015(12)-АК по делу N А60-12370/2015, Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 N 18АП-9316/2018 по делу N А76-1825/2016 и т.д.).

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что годичный срок подачи заявления о привлечении _ к субсидиарной ответственности по основаниям, изложенным в заявлении конкурсного управляющего должника, должен исчисляться с _ г. и истёк __ года.

В свою очередь, как следует из материалов дела, уточненное заявление конкурсного управляющего должника поступило в Арбитражный суд города Москвы только в мае 2021 г. (исх. № _ от __), т.е. с пропуском срока исковой давности.

В соответствии с п. 1 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, вследствие чего _ заявил о пропуске конкурсным управляющим должника срока исковой давности привлечения _ к субсидиарной ответственности по основаниям, изложенным в заявлении.

Однако суда апелляционной и кассационной инстанций не дал надлежащей правовой данным доводам __

Учитывая вышеизложенное, __ полагает, что судами допущены существенные нарушения норм права, которые повлияли на исход рассмотрения дела.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 291.1., 291.6., 291.14. АПК РФ,

ПРОШУ:

Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда № _ от года и Постановление Арбитражного суда Московского округа от _ года по тому же делу отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение.

Приложение:

  1. Копия Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда № от _года — 1 экз.;
  2. Копия Постановления Арбитражного суда Московского округа от _ года;
  3. Копии настоящей кассационной жалобы для направления лицам, участвующим в деле с приложениями – 2 экз.
  4. Госпошлина- 1 экз.

Представитель заинтересованного лица
по доверенности

______ (_)

«» 20__ г.

Рубрика: Судебная библиотека (образцы)